* Artículo publicado en la edición número 310 de la revista jurídica "Gaceta Judicial", del mes de septiembre de 2012 (ISSN
2076-619X), páginas 40-43.
TRIBUNAL
SUPERIOR ADMINISTRATIVO:
AMPARO Y
EXPULSIÓN
En
fecha 28 de mayo del presente año fue dictada la sentencia No. 048-2012 del
Tribunal Superior Administrativo, con motivo de una acción de amparo incoada
por un extranjero, quien reclamaba la violación de sus derechos fundamentales
como consecuencia de medidas ordenadas por la Dirección General de Migración y
el Departamento Nacional de Investigaciones, las cuales consistían en una orden
de expulsión del territorio dominicano y la interposición de un impedimento de
entrada. Su acción en justicia se fundó, primero, en la invalidez del
impedimento de entrada por “no tener
asuntos pendientes con la justicia” (sic)
que justificaran el impedimento, por lo que solicitó al Tribunal una orden del
levantamiento de tal medida y, segundo, en la vulneración consecuente de
derechos fundamentales de sus hijos, invocando el interés superior del niño,
quienes no podrían compartir con él, producto de de la separación.
El
Tribunal Superior Administrativo sometió a examen las pretensiones del
extranjero, y ha expresado en dicha sentencia consideraciones de notable mérito
y valor jurisprudencial útil para el Derecho Migratorio dominicano, las cuales
estudiaremos de manera más detenida en el presente artículo.
Como
primera parte de interés en la decisión, los jueces se han referido a la
expulsión de la siguiente manera: “Que la
medida de expulsión de extranjeros y su declaración de personas no gratas a ser
recibidas en reingreso a la República Dominicana está dentro de las facultades
legales de la Dirección General de Migración y en las que participa activamente
el Departamento Nacional de Investigaciones, en su custodia de la Seguridad Nacional,
tratándose de una potestad Ejecutiva y soberana de la Nación Dominicana, de lo
que se desprende que al ejercer un derecho y sin arbitrariedad manifiesta, no
es posible lesionar derechos fundamentales, ya que corresponde a todo Estado
expulsar a cualquier extranjero cuyo ingreso pueda resultar perturbador.”
La
orden de expulsión de un extranjero es una medida ejecutada siempre por la
Dirección General de Migración ,
y su efecto inmediato es la interposición de un “impedimento de entrada”, el cual se computa automáticamente en la
base de datos de la entidad y se comparte con los demás organismos nacionales
vinculados a seguridad y orden público. Este impedimento de entrada opera más
adelante como una causal de “no admisión”
en el ejercicio del control migratorio dentro de los puntos de entrada hábiles
en el territorio nacional.
Las
causas de expulsión se definen en el artículo 122 de la Ley General de
Migración No.285-04 y, aparentemente, la configuración o no de las mismas no
fue objeto de contestación en el conocimiento de este caso, pero en su lugar sí
lo fue el tema el impedimento de entrada. Aún así, del párrafo de la sentencia
citado (supra) vale resaltar que el Tribunal
ha señalado dos aspectos de la relación entre la medida de expulsión y la
posible vulneración de derechos fundamentales, de lo cual podemos extraer el
siguiente análisis:
-
Primero, la medida de expulsión, como
potestad esencial del Estado soberano, no puede lesionar derechos fundamentales
siempre y cuando se ejerza como parte de un derecho. Aspectos esenciales del
ejercicio de ese derecho son:
a) La
causal de expulsión debe haberse configurado en base a la tipificación
establecida por la norma vigente (en este caso, las situaciones presentadas por
el artículo 122 de la Ley No. 285-04).
b) Debe
haber sido ordenada por autoridad competente (Ministerio de Interior y Policía,
Departamento Nacional de Investigaciones u otro órgano facultado para ello).
c) Debe
haber sido ejecutada por la Dirección General de Migración, como entidad con
derecho a hacer efectivas las expulsiones.
-
Segundo, la expulsión debe haberse
ejercido sin arbitrariedad manifiesta, es decir, acorde con las siguientes características
imprescindibles:
a) Debe
haberse practicado respetando los derechos humanos del expulsado.
b) No
debe violar las excepciones a la expulsión previstas por el artículo 123 de la
Ley General de Migración.
c) Debe
haber sido motivada e informada.
d) Debe
haber sido ordenada no obstante recurso sólo en caso de urgencia absoluta.
e) La
detención para la expulsión debe haber sido ordenada oportunamente por el
Director General de Migración, respetando las exigencias legales y
reglamentarias.
f) Ni la
detención ni la expulsión deben haberse practicado contra menores de edad.
Luego,
la siguiente consideración de interés dentro de la decisión en cuestión
consiste en la determinación del ingreso de un extranjero al país como un
derecho no fundamental, expresado de la siguiente forma: “(…) no siendo derecho fundamental de ningún
extranjero el ingresar a un país (…)”.
Obviamente,
el derecho de controlar el flujo migratorio de extranjeros hacia el territorio
dominicano es, como explican los magistrados, un desprendimiento de la
expresión de la soberanía nacional y un atributo sine qua nom de la facultad de gobierno y administración de un
Estado. Por ello, escapa a toda lógica imperante en nuestro sistema jurídico
asimilar la facultad de expulsión e impedimento de entrada de extranjeros como
una limitación de derechos fundamentales, los cuales, de acuerdo a los escritos depositados por la
Dirección General de Migración, no fueron señalados ni explicados por la parte
accionante en su acto introductivo.
Por
supuesto, si de algún derecho fundamental en específico se tratase la
discusión, aquél sería, sin duda alguna, el derecho de libertad de tránsito o
libre circulación. Pero, basta con recordar que el derecho de libertad de
tránsito o libre circulación se encuentra subordinado o sujeto a la legalidad,
la cual funciona como condición obligatoria habilitante del derecho a transitar
por mandato claro de la Constitución dominicana (artículo 46), la
Convención sobre Condición de los Extranjeros suscrita en la VI Conferencia de
la Habana, Cuba (artículos 1, 2 y 6), la Convención Interamericana de Derechos
Humanos (artículo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 13).
Ahora,
el colofón de la sentencia responde a la situación planteada por la parte
accionante que versaba sobre la afectación de derechos de los hijos del
extranjero quienes, producto de la separación causada por la expulsión y el
impedimento, no podrían compartir con su padre.
En
ese sentido, el Tribunal consideró: “Que
si bien el accionante ha pretendido el levantamiento del impedimento de entrada
a la República Dominicana sobre la base de que se han vulnerado sus derechos
fundamentales lo cual arguye que la Dirección General de Migración y el
Departamento Nacional de Investigaciones lo expulsaron arbitrariamente y le
impiden estar con sus hijos, pretendiendo con ello referir el interés superior
del Niño, frente a lo cual la tutela judicial siempre es efectiva, no menos
cierto es que si bien los niños pudieran ser afectados por la situación del
alegado padre, al no poder ingresar a la República Dominicana y compartir con
ellos, la medida per sé es respecto al Señor VITO RALLO, no ha sido tomada en
relación a los menores, los cuales no están impedidos de reunirse con el
accionante”, y más adelante dilucidan los magistrados: “este tribunal es de criterio que existiendo
mecanismos alternativos a través de los cuales dicha familia puede reunirse,
como sería viajar o encontrarse a los lugares donde se encuentra el alegado
padre (…) es evidente que un
ejercicio de ponderación tiene que inclinarse por dar precedencia al principio
de soberanía, atributo sine qua nom de la facultad de gobierno y administración
de un Estado respecto a dificultades familiares que pueden ser subsanadas por
otras vías.”.
Evidentemente,
en las líneas anteriores se describe el carácter personal e individualizado de
la medida de expulsión, la cual sólo recae sobre el extranjero infractor de las
normas nacionales que imponen, una vez verificada la causal, la cancelación del
estatus migratorio legal (si lo tuviere), la expulsión y la interposición de
impedimento de entrada como factor de “no
admisión”.
No
obstante, se pueden formular hipótesis en las cuales la medida de expulsión que
pueda obligar al extranjero a abandonar el territorio dominicano afectaría a
terceros. Por ejemplo: el caso de un extranjero a quien le corresponda la
expulsión, quien tenga hijos menores, y que la madre, por alguna razón no
solucionable, no esté presente (ya sea por fallecimiento, esté fuera del país o
algún otro motivo de ausencia en el momento de la expulsión).
En este escenario, la expulsión debería estar dirigida tanto hacia el
extranjero infractor como a sus hijos menores, por aplicación de derechos
prioritarios sobre otros. Por vía de consecuencia, el(los) hijos menor(es)
también serían expulsados, aunque en violación al proceso ordinario de
expulsión (configuración material del tipo migratorio que provoca la expulsión
y su procedimiento adecuado), pero salvaguardando derechos más básicos e
importantes, como son la protección del núcleo familiar y los derechos del
niño.
En
todo caso, el Tribunal ha razonado que la situación producida al efecto es
subsanable, por otras vías de facto. Procede agregar aquí que la legislación
ofrece, además, la oportunidad a los extranjeros que han sido objeto de
expulsión recurrir por vía administrativa la medida de expulsión o
solicitar a la Dirección General de Migración y el Ministerio de Interior y
Policía el reingreso.
Para
finalizar, nuestro Tribunal Superior Administrativo rechazó la acción de
amparo, y su decisión no ha sido objeto de recurso, lo que asienta como valioso
precedente un fallo en el que se sometió a profundo escrutinio las figuras de
un derecho migratorio emanado una ley relativamente nueva, acompañada de un
Reglamento y una Constitución que son recientes, y un próximo Plan Nacional de
Regularización que deberíamos ver muy pronto.
Por
esas mismas razones, actualmente somos testigos de controversiales discusiones
sobre la normativa migratoria nacional, que se irán multiplicando y
judicializando beneficiosamente, determinando de manera más firme una línea
clara de interpretación y entendimiento de las reglas sobre migración en
nuestro país.
El
derecho migratorio dominicano es joven, y dicha condición representa una
oportunidad para encaminar positivamente su desarrollo en nuestro ordenamiento
jurídico desde un principio, proscenio encabezado por el sistema de justicia y
la doctrina, siempre y cuando interpreten con rigor las normas migratorias de
forma metodológica y meticulosa, atendiendo en todo momento al verdadero
espíritu de todas sus fuentes, sus contenidos y sus estructuras centrales y
complementarias.
