sábado, 19 de enero de 2013

TABACO - República Dominicana vs. Australia

* Artículo publicado en 3 entregas en el periódico dominicano Listín Diario a finales de diciembre del 2012.

TABACO
República Dominicana vs. Australia
Por
Lic. Juan Miguel Castillo Roldán

HECHOS. Recientemente ha ocupado los espacios de los medios noticiosos una disputa surgida entre la República Dominicana y Australia, en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus mecanismos de solución de diferencias. Se trata de una reclamación por parte de la República Dominicana contra normativas del estado australiano de carácter legal y reglamentario que afectan el empaquetado de los productos de tabaco, en la medida que disponen una especie de estandarización en la forma de empaquetar dichos productos.

La acción ante la OMC por parte del Estado dominicano representa trascendencia histórica porque, tal y como muestra la base de datos en línea de la OMC y reseñan los medios periodísticos dominicanos, esta es la primera vez que la República Dominicana figura como reclamante en el marco de una disputa en la OMC, mientras que ha sido demandada en siete ocasiones y ha actuado como tercero en otros cinco casos.

La disputa, además, envuelve una importancia económica y comercial vital para la República Dominicana porque, al tratarse de un conflicto que repercute sobre el tabaco que es producido y exportado desde la República Dominicana, se refiere a un sector productivo central para la economía dominicana. El intercambio comercial de la industria tabacalera representa aproximadamente el 8% del total de sus exportaciones, el 8.5% de los ingresos fiscales, produce puestos de trabajo para el mantenimiento de aproximadamente 300 mil personas (datos de FUNGLODE del año 2010, en el boletín “Observa-RD”), y se encuentra actualmente en una etapa de crecimiento de acuerdo al “Informe de la Economía Dominicana” publicado por el Banco Central de la República Dominicana en el ciclo enero-septiembre 2011.

ASPECTOS PROCESALES. La República Dominicana dirigió su “solicitud de celebración de consultas” en fecha 18 de julio de 2012, de conformidad con lo previsto en el art. 4, párrafo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), el cual expresa: “Todas esas solicitudes de celebración de consultas serán notificadas al OSD (Organismo de Solución de diferencias) y a los Consejos y Comités correspondientes por el Miembro que solicite las consultas. Toda solicitud de celebración de consultas se presentará por escrito y en ella figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y de los fundamentos jurídicos de la reclamación.”.

En la actualidad, no se ha evidenciado que los Estados enfrentados hayan llegado a un acuerdo, y la última actuación de interés jurídico registrada en la base de datos de la OMC es la solicitud del pasado 9 de noviembre por parte de RD para el establecimiento de un grupo especial que conozca del caso, como lo prevé el art. 4 (numeral 7) del ESD.

En este caso se ha de tomar en cuenta que el 13 de marzo Ucrania realizó una reclamación contra Australia titulada “Determinadas medidas relativas a las marcas de fábrica o de comercio y otras prescripciones de empaquetado genérico aplicables a los productos de tabaco y al empaquetado de esos productos” (expediente DS434), y el 4 de abril Honduras también sometió una reclamación bajo el mismo título (expediente DS435), atacando las mismas medidas normativas australianas y utilizando casi toda la misma base legal, pero ampliándola ligeramente. Dos meses después, Honduras introdujo una instancia de “corrigendum” modificando el título para extenderlo y diferenciarlo de la reclamación de Ucrania.

En el caso de la reclamación de RD (expediente DS441), que fue posterior a la de Ucrania y Honduras, ésta se tituló igual que la solicitud de consultas de Honduras, y a ella se adhirieron en calidad de terceros tanto Ucrania como Honduras, en fechas 26 y 27 de julio, respectivamente (además de otros países).

Ahora que RD ha solicitado el establecimiento de un Grupo Especial, el siguiente paso debería consistir en la constitución del mismo en atención a las reglas de composición dictadas en el art. 8, numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del ESD.

PLURALIDAD DE PARTES RECLAMANTES SOBRE UN MISMO ASUNTO. Se observa que en el caso de especie se identifican tres solicitudes sumamente similares en forma y fondo, e íntimamente vinculadas en tanto sus reclamantes principales actúan como terceros de forma recíproca en las reclamaciones análogas.

Por tanto, al estar en presencia de una pluralidad de Estados reclamantes sobre un mismo asunto, no sería extraña la aplicación efectiva del art. 9 del ESD (numerales 1 y 2), de modo que un único Grupo Especial examine el caso en atención a la suma de todas las reclamaciones, a menos que alguno de los reclamantes solicite que el informe que le vaya a afectar sea emitido de forma particular (aunque los integrantes de los Grupos Especiales constituidos paralelamente puedan ser los mismos, de acuerdo al numeral 3 de ese artículo).

El procedimiento aplicable para la constitución de un Grupo Especial único que conozca del asunto proveniente de una pluralidad de reclamantes debería hacerse acogiendo las funciones del Grupo Especial contenidas en el art. 11 del ESD. En esas circunstancias, el primer Grupo Especial tendría la tarea de pronunciarse sobre ello durante la evacuación del “mandato” previsto en el art. 7 del ESD.

ASPECTOS SUSTANTIVOS. De acuerdo a la solicitud de consultas presentada por la República Dominicana, las medidas en litigio de parte de Australia que son objeto de contestación son:

1.     Ley relativa al empaquetado genérico del tabaco de 2011, Ley Nº 148 de 2011, "Ley para desincentivar el consumo de productos de tabaco y para lograr objetivos conexos";
2.     Reglamento relativo al empaquetado genérico del tabaco de 2011 (Selección de Instrumentos Legislativos de 2011, Nº 263), modificado por el Reglamento modificatorio relativo al empaquetado genérico del tabaco de 2012 (Nº 1) (Selección de Instrumentos Legislativos de 2012, Nº 29);
3.     Ley modificatoria relativa a las marcas de fábrica o de comercio (empaquetado genérico del tabaco) de 2011, Ley Nº 149 de 2011, "Ley por la que se modifica la Ley de marcas de fábrica o de comercio de 1995 y se persiguen objetivos conexos";
4.     Cualesquiera medidas conexas adoptadas por Australia, incluidas las que apliquen, complementen o amplíen estas leyes y reglamentos, así como cualquier medida que los modifique o sustituya.

Estas leyes australianas tienen como objeto regular el empaquetado de los productos de tabaco (como cigarrillos y cigarros o puros) para venta minorista, y con ello reglamenta el aspecto de las marcas de fábrica o de comercio, características figurativas y de diseño, códigos de colores, tipos de letra, etc., tanto para los paquetes como para los cigarros y cigarrillos individualizados o sueltos. En dicha legislación a esta norma se le denomina en inglés: “Tobacco plain packaging act”, No. 148, 2011: “An act to discourage the use of tobacco products and for related purposes”.

Las infracciones que la reclamación de la República Dominicana pretende probar son las siguientes, las cuales serán comentadas inmediatamente:

a.      El art. 2, párrafo 1 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), incorporando los siguientes artículos del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1967, enmendado hasta 1979 (“Convenio de París”):

                           I.          Art. 6 quinquies: Este artículo prevé la cláusula conocida como “tal cual es”, y se trata sencillamente de que las marcas de fábrica o de comercio que se encuentran debidamente registradas y protegidas en el país de origen del producto deben ser admitidas para su depósito “tal cual es” en los demás Estados parte, respetando la legislación y procedimientos propios de dicho ordenamiento jurídico.

Por tanto, se puede interpretar que la justificación se basa en que la legislación aprobada australiana No. 148 de 2011 y sus reglamentos, son una forma de “invalidación” de la marca de fábrica, no legitimada por las excepciones del apartado “B” del art. 6 quinquies del Convenio de París (afectación de derechos de terceros, ausencia de carácter distintivo, contradicción con el orden público y engaño al público). Dicha invalidación resultaría de la anulación de las características distintivas de la marca de comercio a través de la modificación del empaquetado, lo cual se conecta directamente con lo establecido en el siguiente artículo.

                         II.          Art. 10 bis: Se puede entender que Australia no está garantizando un clima de competencia leal al favorecer, mediante el acto legislativo, una situación en la que los productos pueden ser objeto de confusión como consecuencia de la extrema estandarización.

Cabe destacar que el ADPIC prescribe en su art. 15, numeral 1, una definición completa acerca de la marca de fábrica o de comercio que es objeto de protección: “Podrá constituir una marca de fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos.

Por tanto, tomando en cuenta que estas características son objeto de protección, la promulgación de una ley que pretenda menoscabar el alcance de la protección de una marca de comercio válida y legítimamente protegida puede ser considerada abiertamente contraria al ADPIC y al Convenio de París, reiterando que el art. 16 del ADPIC, numeral 1, en su parte in medio, que dice: “en el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión”, lo cual ocurre al estandarizar en exceso las marcas de signos identificativos de los productos de tabaco comercializados.

En este sentido, Australia debe cumplir con su obligación general de edificar una legislación nacional que establezca procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual y de adopción de medidas contra las infracciones (asumir el art. 41 del ADPIC). Sin embargo, la legislación ha optado por producir un perjuicio a los titulares de derechos de propiedad intelectual en favor de cumplir presuntos fines de protección de la salud pública a través del desincentivo del consumo de productos de tabaco con la estandarización del empaquetado de los productos de tabaco a formas específicas (arts. 3 y 12 de la Ley No. 148 de 2011). Más adelante en el presente artículo se examinará la idoneidad de la formula de estandarización para lograr genuinamente fines de protección a la salud.

La legislación Australiana, además, expresa un carácter represivo administrativo (lo que no se hace notar en la solicitud de consulta), porque establece a partir de su art. 31 hasta el art. 51 ciertas sanciones pecuniarias en caso de comercialización de productos de tabaco que no se ajusten a las exigencias de la Ley.

b.     El art. 3, párrafo 1 del ADPIC: Se trata de establecer la violación al principio de “trato nacional” (también establecido en el art. 2 del Convenio de París) como efecto de un tratamiento legal o administrativo ejercido de manera distinta con respecto a la protección de derechos de propiedad intelectual entre nacionales y extranjeros.

La solicitud de consulta de la República Dominicana no detalla con exactitud cómo sucede una forma de discriminación en la protección de derechos de propiedad intelectual entre titulares nacionales y extranjeros. Para ello, una tesis posiblemente acertada de justificarlo durante el conocimiento del caso y la fase probatoria sería demostrando que las indicaciones y requerimientos exigidos por la legislación en cuanto al empaquetado corresponden a formas que ya están depositadas, registradas y en uso por parte de las empresas nacionales, por lo que la medida de estandarización obligaría a que los productos de tabaco importados desde República Dominicana se retiraran del mercado por no adecuarse a dichos requerimientos por las siguientes razones: a) es un perjuicio contra la marca de comercio del producto y la empresa que lo comercializa, cuyos signos ya están registrados en el país de origen (República Dominicana) y seguramente en otros países, lo que constituye una imagen corporativa y de mercancías tan distintivas y públicamente notorias que pueden considerarse imprescindibles para su actividad comercial; y/o b) el registro con las nuevas especificaciones sería imposible porque afectaría derechos ya registrados por las empresas nacionales australianas; y/o c) porque significaría someterse a un mercado caracterizado por la competencia desleal en que los consumidores confundidos no lograrían distinguir entre productos de tabaco nacionales e importados.

Por supuesto, estas teorías deberían ser demostradas en la fase correspondiente (art. 12, numerales 4-6, y Apéndice 3, numerales 4 y 5 del ESD), estableciendo que en la actualidad, previo a la entrada en vigencia de la Ley, ya los productos nacionales estaban adecuados total o parcialmente a estas exigencias, lo que revelaría la intención del Estado australiano de proteger a las industrias nacionales tabacaleras y perjudicar en el mismo tenor a las extranjeras.

c.      El art. 15, párrafo 4 del ADPIC: Se intenta alegar que, por motivo de que las exigencias recaen sobre marcas de comercio que protegen productos de tabaco, y precisamente la Ley australiana No. 148 de 2011 se refiere al producto de tabaco en específico, se puede interpretar que el Estado australiano está colocando la naturaleza del producto como barrera para el registro de la marca.

d.     El art. 16, párrafo 1 del ADPIC: Aunque la titularidad de las marcas de fábrica o comercio de los productos de tabaco dominicanos no están siendo objeto de contestación, ni se trata en el caso de infracciones por terceros que hacen uso ilegítimo de dichos derechos, lo que sí cabe rescatar de este artículo es que abre la posibilidad de proponer que el Estado australiano está promoviendo una situación de confusión a través de la imposición de reglamentaciones para que las marcas de comercio de productos de tabaco sean dañinamente similares entre sí.

Simultáneamente, puede interpretarse que la reglamentación australiana lesiona derechos sobre marcas de comercio ya adquiridos por las empresas dominicanas tabacaleras en suelo australiano, lo que puede simplificarse como una extensión del argumento de la cláusula “tal cual es” ya mencionado en el art. 6 quinquies del Convenio de París. En  otras palabras, los titulares de los derechos marcarios registrados no podrán gozar de ellos en la medida de que una ley posterior los anula. Pero, para que sea útil esta justificación, se debe hacer énfasis en que esta “anulación” alegada no sucede en el marco de una potestad legislativa y reglamentaria del Estado para proteger la salud pública (como explican los preámbulos de la citada Ley australiana No. 148), sino en el marco de un acto de favorecimiento de la competencia desleal y, posiblemente, en el otorgamiento de un trato más favorecido de protección marcaria a los productos domésticos que ya se ajustan total o parcialmente al modelo de empaquetado.

e.      El art. 20 del ADPIC: Este es uno de los pilares de la solicitud de consultas de la República dominicana, pues aplica de manera casi impecable a lo promovido e impuesto por la Ley australiana No. 148, 2011.

Este texto del ADPIC dice así: “No se complicará injustificablemente el uso de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales con exigencias especiales, como por ejemplo el uso con otra marca de fábrica o de comercio, el uso en una forma especial o el uso de una manera que menoscabe la capacidad de la marca para distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas.” La mejor aplicación de este texto tendrá lugar más adelante al citar el art. 2, párrafo 2, del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC).

f.      El art. 22, párrafo 2, literal “b” del ADPIC: Esta disposición trata de impedir las mismas confusiones que las previstas en el art. 10 bis del Convenio de París, pero orientadas a indicaciones geográficas, sobre las cuales el Estado debe proveer la protección legal adecuada para evitar confusión.

Naturalmente, si se estandariza el empaquetado, suprimiendo (o al menos atenuando excesivamente a la vista del consumidor) la indicación geográfica, se producen dos problemáticas: primero, el consumidor queda desinformado con respecto al origen del producto; segundo, el titular del derecho pierde el beneficio de la indicación del origen cuando ésta le favorece por ser un sinónimo de calidad. Es decir, si el producto de tabaco dominicano, con sus derechos de marcas debidamente registrados en los territorios donde se importa, pierde la prerrogativa de informar en sus etiquetas o empaquetados visibles al consumidor sobre el origen dominicano, pierde una ventaja de reputación positiva reconocida como válida por el mismo art. 22, numeral 1 del ADPIC, y reconocida en el Convenio de París en su art. 1, numeral 2.

Por el contrario, la supresión de la indicación de origen sólo puede estar permitida al amparo de una excepción reconocida por la norma, como por ejemplo, cuando la indicación de origen mediante escudo de armas u otros signos puede llevar a confusión respecto al verdadero origen del producto (art. 6 ter, numeral 9 del Convenio de París; y art. 22, numeral 2, literal “a” y numerales 3 y 4 del ADPIC).

g.     Art. 24, párrafo 3 del ADPIC: Esta justificación simplemente plantea, tal y como manifiesta la solicitud de consultas, que “Australia está reduciendo el nivel de protección que concede a las indicaciones geográficas en relación con el nivel de protección que existía antes del 1º de enero de 1995”.

h.     Art. 2, párrafo 1, del Acuerdo OTC: También puede considerarse esta justificación como una forma de complementar la discriminación alegada anteriormente al tenor del art. 3, párrafo 1 del ADPIC y el art. 2 del Convenio de París, que se refieren a la aplicación del principio de “trato nacional” en el plano de la protección a los derechos de propiedad intelectual.

La discriminación planteada en base al acuerdo OTC se enfoca desde el punto de vista de un trato nacional dirigido al comercio de mercancías y, concretamente, a la importación de productos de tabaco extranjeros. La dificultad de argumentar esta discriminación se sostiene en la misma dificultad explicada anteriormente en cuanto a la necesidad de verificar el derecho de marca comercial registrado con anterioridad por las compañías nacionales australianas de tabaco, debido a que la redacción de la Ley No. 148 de 2011 no parece hacer distinción entre productos foráneos y domésticos para la implementación de la estandarización.

i.       Art. III, párrafo 4 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT): Es la base esencial para justificar una discriminación violatoria del principio de “trato nacional”, que sirve como soporte a la utilización del art. 2 del OTC y el  art. 3 del ADPIC.

Al margen de lo solicitado por RD, alternativamente, e independientemente de las dificultades de probar la discriminación expuesta anteriormente, se puede construir un razonamiento inductivo en el cual se pueda partir de que la primera violación invocada (art. 6 quinquies del Convenio de París – cláusula “tal cual es”), al sólo afectar a productos extranjeros, compromete al Estado australiano respecto a la violación del principio transversal de “trato nacional”. Explicado de otra forma, si una legislación nacional influye negativamente sobre los productos extranjeros importados porque éstos no pueden gozar de sus derechos sobre marcas de comercios debidamente registrados en su país de origen y en el país de destino, y beneficiándose de la cláusula “tal cual es”, en la medida que esta repercusión no es sufrida por los productos nacionales, por vía de consecuencia se formula una violación al principio de “trato nacional”.

j.       Art. 2, párrafo 2 del OTC: Esta justificación plantea que la reglamentación australiana restringe el comercio de forma excesiva e injustificada, por lo que es objeto de reclamación.

Es importante notar que, para buscar la óptima efectividad en la utilización de este argumento, resulta indispensable establecer que la forma en que sucede la reglamentación tan excesiva que reduce el comercio es a través de una “complicación injustificable en el uso de una marca”, en los términos ya citados del art. 20 del ADPIC.

Por otro lado, la legislación australiana atacada defiende en su redacción que el fundamento detrás de esta estandarización tiene como objeto la protección a la salud pública a través del desincentivo del consumo de los productos de tabaco. Estas ideas parecerían colocar en peligro la utilización del art. 2 del OTC, pues el mismo incluye en su contenido que la protección de la salud humana es un motivo legítimo para la reglamentación que restrinja el comercio (lo cual también se encuentra establecido en las excepciones del art. XX del GATT, en específico el literal “b”).

Este contra argumento, que posiblemente será planteado más adelante por Australia, podría encontrar respuesta reafirmando el mismo art. 2.2 del OTC que establece que los reglamentos técnicos no pueden restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, en este caso, la protección de la salud. Sin embargo, a partir de este punto, el debate puede tornarse más complicado de combatir jurídicamente para RD, según analizaremos.

DESAFÍOS ESPECIALES PARA LA RECLAMACIÓN DE REPÚBLICA DOMINICANA. El art. 2.4 del OTC establece: “Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos”.

De la lectura del artículo anterior cabría preguntarse si la adopción de la legislación australiana No. 148 de 2011 responde a una norma internacional pertinente. La respuesta es positiva, pues la legislación en cuestión incluye en su cuerpo el “Convenio marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el control del tabaco”, dentro del art. 4 y el art. 12, como un tratado parte del ordenamiento australiano  desde el año 2005 y que justifica los objetivos de la ley.

Una vez identificada la norma internacional reconocida y especializada que sirve de soporte a la reglamentación, la disposición aplicable del OTC sería el art. 2.5 en su segunda parte: “Siempre que un reglamento técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los objetivos legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá, a reserva de impugnación, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional

Como siguiente elemento, en la cúspide de los desafíos de la reclamación de la República Dominicana, del 8 de abril de 2011, Australia notificó a la OMC la puesta en vigencia de su Ley No. 148 de 2011, cumpliendo con la letra del art. 2.11 del OTC: “Los Miembros se asegurarán de que todos los reglamentos técnicos que hayan sido adoptados se publiquen prontamente o se pongan de otra manera a disposición de las partes interesadas de los demás Miembros para que éstas puedan conocer su contenido.”

Ahora, ninguno de estos desafíos implica en modo alguno que la actuación legislativa de Australia está exenta de posibles contestaciones. En el estudio de las complejidades del caso será imperativo observar con detenimiento cuáles son con exactitud las medidas autorizadas por el “Convenio marco de la OMS para el control del tabaco”, y si el contenido de este tratado se corresponde con las medidas legales instauradas por Australia.

El examen de este instrumento internacional desencadena pronósticos negativos para la defensa de Australia, haciendo hincapié en los siguientes análisis:

o   Verdaderamente, el art. 1, literal “d”, del Convenio sobre Control de Tabaco fija la noción del “control del tabaco”, explicando que comprende estrategias que reduzcan la oferta y demanda de productos de tabaco, que pueden servir para el logro del principal objetivo contenido en el art. 3 del Convenio: “reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo del tabaco”.
o   Efectivamente, el art. 7 del mismo Convenio establece que las partes reconocen que las medidas no relacionadas con los precios (por ejemplo: imposición de cargas tributarias extraordinarias) son medidas efectivas para cumplir los fines señalados.
o   Sin embargo, el art. 11, subtitulado: “Empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco” no dispone entre sus numerales y literales ninguna medida relativa a estandarización que afecte marcas de fábrica o de comercio. Sólo prevé la colocación genérica de determinadas informaciones.
o   Evidentemente, el art. 2 del Convenio faculta a los Estados parte con el derecho de aplicar medidas “que vayan más allá de las estipuladas por el presente Convenio y sus protocolos”.
o   Pero pretender extralimitar esta potestad al plano de la vulneración arbitraria e injustificable de derechos de propiedad intelectual adquiridos y protegidos por instrumentos internacionales, y en detrimento de normas de comercio reconocidas en el marco de la OMC, constituye una deformación interesada de los verdaderos fines del Convenio sobre el Tabaco para incurrir en infracciones de comercio internacional y aspectos de propiedad intelectual relacionados, con el posible fin oculto de favorecer una industria nacional y lesionar la competencia de origen foráneo.
o   Ciertamente, el art. 5, numeral 3, del Convenio sobre Control de Tabaco autoriza al Estado parte a proteger las políticas de “control del tabaco” contra los “intereses comerciales y otros intereses creados de la industria tabacalera”.
o   Empero, pretender servirse de esta disposición como patente de corso para cuestionar normas de la OMC y atropellar derechos de propiedad intelectual adquiridos y protegidos constituye un abuso de la discrecionalidad otorgada por el Convenio a la potestad legislativa del Estado que le compromete frente a terceros, tal y como se ha evidenciado en el simultáneo sometimiento de solicitud de consulta de tres países completamente distintos.
o   Indudablemente, el art. 13 del Convenio considera “que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco”, y su numeral 5 agrega la misma discrecionalidad que el art. 5 ya mencionado, por lo que el Estado queda facultado a “ir más allá” de esas medidas.
o   En el mismo sentido, es un hecho jurídico no controvertido que, mientras las marcas de comercio y los signos distinguen al producto de otros, las indicaciones geográficas alertan sobre el origen del producto y, por vía de consecuencia, ninguno de esos datos colocados en el empaquetado puede ser erróneamente considerado como una forma de “publicidad”, “promoción” o “patrocinio”. Además, el mismo art. 15 del referido Convenio considera positiva la indicación geográfica en el empaquetado externo del producto de tabaco.

En fin, la aplicación de la Ley No. 148 de 2011 por parte de Australia no adopta correctamente el convenio internacional especial en la materia, no parece ser compatible con todos los textos de la OMC citados, y a ello se le suma su incompatibilidad manifiesta, y aquí demostrada, con el apartado “E” del Código de Buena Conducta para la Elaboración, Adopción y Aplicación de Normas (anexo 3 al acuerdo OTC).

APLICABILIDAD DEL ACUERDO SOBRE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANIARIAS. El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) no fue objeto de invocación en la solicitud de consulta interpuesta por la República Dominicana, pero vale la pena evaluar brevemente su contenido a la luz de la disputa presente porque, al fin y al cabo, se trata de una medida que se auto justifica en la protección de la salud y la vida de las personas (asumiendo el art. 2, numeral 1 del MSF).

De primera intención, parecería que la restricción impuesta por Australia parece legitimada por el numeral 2 del art. 2 del MSF, pues es un hecho científico globalmente aceptado e incontrovertido que el consumo de productos de tabaco es perjudicial para la salud.

No obstante, el contenido del MSF también se configura con los mismos criterios y la filosofía de los demás acuerdos aquí mencionados (GATT, ADPIC, OTC, etc.), y por ello incluye en el numeral 3 de su art. 2 una cláusula sobre “principio de nación más favorecida” y “trato nacional”.

Si recordamos y aceptamos el planteamiento de que la violación al art. 6 quinquies del Convenio de París, al afectar solamente a productos de tabaco importados puede derivar en la violación sistemática del art. III del GATT, el art. 2 del OTC y el  art. 3 del ADPIC, se podrá en la misma forma inferir que la normativización que pretende proteger la salud es en realidad una “restricción encubierta del comercio internacional” (asumiendo el art. 2, numeral 3 del MSF). De igual forma, la presunción de compatibilidad de la medida con el acuerdo MSF por basarse en una norma internacional reconocida (art. 3, numeral 2 del MSF; y art. 2.5 del OTC), quedaría destruida tras la verificación de que la implementación de dicha norma internacional (el Convenio sobre el Control del Tabaco) se realiza de forma intencionalmente equívoca para restringir de manera injustificable el comercio.

El MSF dispone cláusulas de discrecionalidad que permite a los Estados adoptar medidas más estrictas o de protección más elevada (al igual que la cláusula de “ir más allá” del Convenio sobre Control del Tabaco), respetando las condiciones de validez (por ejemplo: justificación científica), y aún en presencia de justificaciones enumeradas por el MSF, la adopción de las medidas no debe ser incompatible con ninguna disposición del MSF (art. 3, numeral 3 del MSF).

CONCLUSIÓN. La adopción del Convenio sobre Control del Tabaco ha generado preocupación internacional auténtica en el marco de la OMC y, por lo visto, tal preocupación ha sido acertada.

La República Dominicana ha preferido introducir su propia solicitud de consulta aún luego de haberse adherido a la reclamación de Ucrania unos meses antes. Situándose en la cantidad de argumentaciones sugeridas por República Dominicana, en comparación con Ucrania y Honduras, esta opción le aventajará en el futuro (especialmente para fines de una eventual apelación), siempre y cuando solicite oportunamente y por escrito al Grupo Especial que su caso se conozca independientemente de Ucrania y Honduras, aunque los miembros del Grupo sean los mismos. En todo caso, la solicitud es sólo el primer paso en el mecanismo de solución de diferencias, pero para los debates próximos la República Dominicana debe colocar esfuerzo en documentación pertinente probatoria y exposición de un razonamiento coherente y claro que cierre paso a las brechas justificativas que pueda oponer Australia.

Luego de un análisis generalizado, es factible afirmar que Australia enfrenta un desafío en la disputa y corre un alto riesgo de tener que modificar su legislación. No solamente es posible demostrar exitosamente que su legislación viola los acuerdos ADPIC, OTC, GATT y MSF, sus anexos, y sin poder contrarrestar las infracciones bajo el escudo de las excepciones enlistadas, sino que, además, su más sólido recurso discursivo, el Convenio sobre Control del Tabaco, está condenado al fracaso por una cuestionable implementación legal claramente extralimitada. Ello no deduce que el ánimo de producir normas para proteger la salud y reducir el consumo de productos de tabaco no tenga una dimensión humana positiva e indispensable, pero, jurídicamente, el método empleado tiene repercusiones notorias y directas que pueden comprometer seriamente la responsabilidad del Estado. El manejo de potestades legislativas en que las normas internacionales facilitan elevados grados de discrecionalidad, exige un nivel más alto de rigor y meticulosidad al momento de la materialización de la norma, más aun cuando se trata del comercio de productos que constituyen sectores sensibles de la economía de otros Estados, como lo es el tabaco para la República Dominicana.

juanmiguel_13@hotmail.com