viernes, 21 de junio de 2013

DISCURSO DE GRADUACIÓN DEL MAGÍSTER EN DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

PALABRAS DE CLAUSURA DEL
MAGÍSTER EN DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES
Por Juan Miguel Castillo Roldán

Señores:

Decano Raúl Canosa
Director Dr. Fernández Rozas,
Coordinador Dr. Fuentes Camacho,
Catedráticos,
Profesores,
Doctores de la Universidad Complutense de Madrid,
Compañeros,

El proceso de expansión acelerada del capitalismo se intensificó a partir de la segunda mitad del siglo XX, trayendo consigo la flexibilización e internacionalización de los procesos productivos. Ello permitió la construcción de una nueva superficie en la que los operadores privados asumen papeles protagónicos e interactúan de forma libre y activa a escala global, cada vez más alejados  de los márgenes normativos establecidos por los ordenamientos nacionales, cuyas reglas imperativas ahora sólo se limitan a la salvaguarda de derechos y garantías fundamentales, la protección del interés general, el orden público, y la preservación de marcos jurídicos esenciales reguladores de esas relaciones contractuales y extracontractuales con el fin de mantenerlas operativas y bajo cierto orden funcional.

Esta dispersión geográfica del capital, la tecnología y las fuerzas de trabajo ha creado, básicamente, una especie de “shopping center global”, metáfora introducida por el autor Octavio Ianni[1], similar a la conocida idea de “la aldea global” ya propuesta por Marshal McLuhan[2]. No se trata de otra cosa más que el nacimiento de un mundo en el que todas las economías se conectan y se establecen con vínculos de interdependencia.

Los negocios internacionales constituyen la punta de lanza de todo este proceso, y su análisis jurídico-sistemático es lo que permite entender su naturaleza, las fuentes de sus reglas, sus ventajas y sus deficiencias. El Magíster que hoy clausuramos es precisamente el primer y más importante paso en el estudio y el ejercicio profesional dentro de esta gran esfera que constituye la materia del Derecho de los Negocios Internacionales, cuyo amplio contenido ha sido meticulosamente desarrollado por nuestros profesores, quienes explicaron con sólido rigor académico cada elemento detrás de la arquitectura jurídica actual del comercio internacional.

Sabemos que no ha sido fácil, pues el tráfico internacional de bienes y servicios adopta una enorme multiplicidad de modalidades, se nutre de cierta variedad sistemas jurídicos de raíces muy distintas como el common law y el derecho romano-germánico, y se encuentra sujeto a las innovaciones tecnológicas que inciden tanto en el contenido de los contratos como en su forma.

Ya no sólo se puede hablar de compraventa de mercancías tangibles como materias primas, ya no sólo se puede hablar de prestaciones de servicios directos con traslado internacional de los prestadores o prestatarios. El comercio de bienes inmateriales, productos digitales, prestaciones de servicios a distancia y celebración de contratos digitales multiparte en varios Estados, son una realidad con una regulación jurídica internacional que le cuesta marchar a pasos tan veloces. A esto se le agregan, por un extremo, las deficiencias de la petrificación de las normas en leyes y códigos, por otro extremo, las dificultades propias de una lex mercatoria en forma de soft law que no se encuentra lo suficientemente delimitada, y en el núcleo de este vórtice, los problemas típicos, y aparentemente ineludibles, de la imprevisibilidad de las normas de conflicto, la falta de coordinación suficiente de la competencia judicial internacional, y los inconvenientes eventuales en el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales de un Estado a otro.

No obstante estos desafíos inherentes a la materia, nos sentimos privilegiados de haber contado con las enseñanzas de grandes y talentosos profesores bajo el techo de la prestigiosa Universidad Complutense de Madrid. Con ellos hemos logrado aprender cómo circulan en el tráfico internacional los bienes, los servicios, las inversiones, los pagos, las sociedades comerciales, las decisiones judiciales y los procedimientos arbitrales, tomando en cuenta los nuevos regímenes derivados de los movimientos de integración regional, los regímenes especiales emanados de normas comunitarias, los regímenes basados en tratados internacionales multilaterales y bilaterales, el marco previsto por entidades como la Organización Mundial del Comercio, y muchos más.

El material no ha sido poco, y tampoco lo han sido las observaciones surgidas a propósito del derecho comparado que, como método, ha sido una manifestación oportuna de la convergencia de varias nacionalidades en estas aulas. El resultado ha sido afortunado para el objeto del presente Magíster, porque son muchos los kilómetros viajados por los estudiantes para ser parte de este programa, pero son aún más las satisfacciones de haber compartido una experiencia de tanto enriquecimiento académico y humano, salpicado de tanta diversidad cultural.

Son estas las mejores recompensas que nos llevamos al finalizar este programa. Algunos cruzaremos el Océano Atlántico, otros permanecerán en España y otros retornarán a sus respectivos países europeos, no solamente con la intención de regresar al hogar y continuar en los rieles del ejercicio profesional, acompañados de nuevos conocimientos del mundo de los negocios internacionales, sino además, con responsabilidades de aportar al desarrollo de la materia desde distintas perspectivas.

¿Cuántas lecciones de los módulos impartidos iniciaban con referencias a procesos incompletos o fallidos de unificación y armonización de la normativa internacional, o al limitado alcance material o regional de los tratados internacionales, o a las reducidas ratificaciones de esos tratados? ¿Cuántas de esas explicaciones no alertaban sobre la necesidad de aplicar normas de ordenamientos nacionales a situaciones completamente internacionales, ya porque no hubiese norma internacional aplicable, o cuando la hubiese, ésta designase como aplicable una ley nacional?

Por todo ello, nos corresponde hacer uso de nuestros recién adquiridos conocimientos para insertarnos en el mercado del comercio internacional con una responsabilidad ética para con el mejoramiento de la seguridad jurídica. Ya sea ocupando posiciones relacionadas a organizaciones internacionales vinculadas al comercio internacional, organismos gubernamentales de comercio exterior, sociedades exportadoras e importadoras de productos y servicios, empresas multinacionales, asociaciones privadas de carácter profesional, entidades de resolución alternativa de conflictos, despachos de abogados, universidades, o cualquier otro medio, podemos desempeñarnos como entes de cambio, como impulsadores de iniciativas para la elaboración de proyectos destinados a subsanar esas deficiencias de la regulación del comercio internacional que, gracias a este Magíster, hemos logrado identificar.

Es necesario reconocer que del adecuado funcionamiento del sistema instaurado por el actual modelo económico capitalista, que rige en considerable parte del globo, depende la fluidez de los negocios transnacionales que, bien manejados, ofrecen oportunidades de acceso, expansión y crecimiento a las economías nacionales a través de sus pequeños, medianos y grandes operadores, lo que puede ulteriormente contribuir a la consolidación de una economía global más estable, pero ello es solamente posible bajo el manto de la seguridad jurídica proporcionada por reglas bien confeccionadas y bien administradas con responsabilidad ética.

Para finalizar, expresamos nuestra intención de acoger y poner en ejecución con impecable integridad nuestros nuevos estudios, esperando hacer sentir orgullosos a los Doctores José Carlos Fernández Rozas, Víctor Fuentes Camacho y a todos los extraordinarios profesores que fueron parte de esta inolvidable experiencia formativa, quienes han dedicado admirable tiempo y esfuerzo para dotarnos de las mejores herramientas para desenvolvernos competitivamente en la práctica de la abogacía del comercio internacional, por lo cual agradecemos sinceramente a ellos y a nuestra nueva alma máter, la Universidad Complutense de Madrid.

Por mi parte, como hijo de la República Dominicana, una cálida tierra ubicada en el mismo trayecto del sol, estribo y corazón de las Américas, agradezco profundamente a mis queridos compañeros españoles, panameños, chilenos, colombianos, venezolanos, argentinos, franceses y rumanos, el haberme honrado con el honor de pronunciar estas palabras de cierre. Les felicito por su excelencia académica y humana, y les felicito por ser fieles representantes de lo mejor de cada uno de sus países, porque sé que serán un orgullo para sus patrias y sus familias. Les invito a celebrar con alegría la clausura del Magíster en Derecho de los Negocios Internacionales y despedir con un “hasta luego” a los profesores y compañeros, nuevos amigos y colegas, sabiendo que estaremos separados por fronteras nacionales, pero unidos por un ideal común de realización personal y éxito.

Muchas gracias.



[1]  IANNI, Octavio: “Teorías de la globalización”, Editora Siglo XXI, México D.F., 2006, p. 37
[2] MCLUHAN, Marshall: “The Gutenberg galaxy: The making of typographic man”, University of Toronto Press, Canada, 2010, p. 36.

jueves, 13 de junio de 2013

Competencia Judicial Internacional en la República Dominicana


Competencia Judicial Internacional
en la República Dominicana

Las reglas de atribución de la competencia judicial internacional emanan de normas procedentes del Derecho Internacional Privado que aplica cada Estado independiente, y éstas facultan a los tribunales de ese Estado para conocer de los asuntos privados sometidos ante él que estén caracterizados por una nota de internacionalidad, o para que en la misma forma, se declaren incompetentes reenviando la cuestión litigiosa ante el tribunal extranjero competente. Estas reglas regulan, igualmente, temas adyacentes a la competencia de los tribunales, como son la litispendencia, conexidad, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras.

Es imperativo iniciar el presente texto haciendo indicación de una realidad inexorable de la situación actual del ordenamiento dominicano, ya reconocida por la doctrina dominicana: “En la República Dominicana no existe mucha experiencia legislativa en materia de Derecho Procesal del Derecho Internacional Privado[1].

Cualquier tentativa de análisis de las normas y los criterios de la competencia judicial internacional en la República Dominicana está obligada a considerar esta realidad mientras no se produzca una reforma legislativa de gran impacto que inserte en nuestro orden jurídico reglas obre esos aspectos de la competencia judicial. Siendo así, no queda más remedio que hacer un limitado recuento sobre la reducida cantidad de normas aplicables previstas por nuestro derecho común, y las normas especiales reconocidas por convenio internacional, que aunque son de  mucha efectividad, tienen una limitada aplicación a los Estados parte.

Código Civil dominicano

Nuestro Código Civil establece en su artículo 14 lo siguiente:

Art. 14.- El extranjero, aunque no resida en la República, podrá ser citado ante los tribunales de ella, para la ejecución de las obligaciones contraídas por él en la República y con un dominicano; podrá ser llevado a los tribunales en lo que se refiere a las obligaciones contraídas en país extranjero respecto de dominicanos.

Recordando que el Código Civil dominicano es una traducción y adaptación directa del Código Civil francés, esto no se trata más que una repetición del mismo artículo 14:

Article 14: L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français.

No obstante las críticas  realizadas por la jurisprudencia y la doctrina francesa a esta disposición, por tratarse de una atribución de competencia excesiva que puede perjudicar a la parte contratante que ha ignorado la nacionalidad de su co-contratante[2], lo cierto es que así se ha mantenido hasta al día de hoy. La diferencia fundamental entre el sistema de competencia judicial internacional francés y el dominicano reside, ahora, es que Francia ha reformado sus normas como consecuencia del influjo de la integración europea y los esfuerzos para unificar el Derecho Internacional Privado de los países europeos, haciendo referencia en concreto a la Convención de Bruselas de 1968, el Reglamento 44/2001 (Bruselas I) y el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II).[3]

El artículo 14 no es la única disposición del Código Civil que otorga amplias competencias judiciales internacionales a los tribunales dominicanos, pues el artículo 15 establece: “Un dominicano podrá ser citado ante un tribunal de la República, por causa de obligaciones por él mismo contraídas en país extranjero y aún con extranjeros.”. Es exactamente la misma disposición del artículo 15 del Código Civil francés: “Article 15: Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.”.

Es una disposición igual a la del artículo 14, pero con la diferencia de que va dirigida a la competencia de los tribunales para conocer de litigios en que los dominicanos actúan como demandados, no como demandantes.

Ese es básicamente único contenido general sobre competencia judicial internacional reconocido por nuestro Código Civil. Fuera de él, la única otra disposición que produce efectos sobre la aptitud de tribunales dominicanos para conocer de cuestiones internacionales, viene dada por la parte in fine del artículo 2123 sobre hipotecas judiciales: “No pueden tampoco resultar la hipoteca de los fallos que se hayan dado en país extranjero, sino cuando se declaren ejecutivos por un tribunal de la República, sin perjuicio de las disposiciones contrarias que puedan contenerse en las leyes políticas o en los tratados.” Significa esto que los tribunales dominicanos tendrán competencia para declarar la ejecutoriedad de un fallo sobre hipoteca dictado por un tribunal extranjero.

Código de Procedimiento Civil dominicano

Nuestro Código de Procedimiento Civil reconoce reglas generales sobre competencia judicial en su artículo 59:

“Art. 59.- En materia personal, el demandado será emplazado para ante el tribunal de su domicilio: si no tuviere domicilio, para ante el tribunal de su residencia: si hubiere muchos demandados, para ante el tribunal del domicilio de uno de ellos, a opción del demandante.
En materia real, para ante el tribunal donde radique el objeto litigioso.
En materia mixta, para ante el tribunal donde radique el objeto litigioso, o para ante el del domicilio del demandado.
En materia de sociedad, en tanto que exista, para ante el tribunal del lugar en que se halle establecida.
En materia de sucesión, para ante el tribunal en donde se haya abierto ésta, en los casos siguientes:
1o. en las demandas entre herederos, hasta la divisoria inclusive;
2o. en las demandas intentadas por los acreedores del difunto antes de la divisoria; y
3o. en las relativas a la ejecución de las disposiciones testamentarias, hasta la sentencia definitiva.
En materia de quiebra, para ante el tribunal del domicilio del quebrado.
En materia de garantía, para que el tribunal ante el cual se halle pendiente la demanda originaria.
Finalmente, en el caso de elección de domicilio, para la ejecución de un acto, para ante el tribunal del domicilio designado, o el del domicilio real del demandado, de conformidad al artículo 111 del Código Civil.”

Como vemos, estas reglas no incluyen enunciados que versen sobre supuestos que involucren un elemento de extranjería, más que aquellos que afectan el régimen de notificaciones y plazos de emplazamiento[4]. La única regla especial de competencia judicial internacional aplicable se encuentra en el artículo 24, que cual reza:

“Art. 24.- Cuando el juez estimare que el asunto es de la competencia de una jurisdicción represiva, administrativa, arbitral o extranjera se limitara a declarar que las partes recurran a la jurisdicción correspondiente.
En todos los otros casos el que se declare incompetente designara la jurisdicción que estime competente. Esta designación se impondrá a las partes y al juez de envío.”

Esta regla no orienta de forma exhaustiva al juez sobre cómo estimar la competencia extranjera a los fines de declararse competente o incompetente, por lo que goza de amplia discreción. El buen razonamiento debería hacer que el juez dominicano apoderado de una cuestión privada de índole internacional, que se vea en la necesidad de aplicar este artículo, valore el artículo 14 y 15 del Código Civil, el Código Bustamante si aplicase a la especie (el cual desarrollaremos más adelante), la naturaleza del caso y las normas de competencia judicial internacional del Estado al cual eventualmente reenviaría el asunto, a los fines de evitar un reenvío de segundo grado por parte de ese tribunal extranjero (o alguna consecuencia parecida) que pudiera asimilarse a una forma de denegación de justicia en que las partes no han podido resolver su disputa porque ningún tribunal se ha declarado competente.

Otro detalle a tomar en cuenta es la redacción imperativa de la parte in fine, cuando dice “Esta designación se impondrá a las partes y al juez de envío”. Esta imperatividad se verá limitada al territorio dominicano, pues el juez nacional no tiene potestad para imponer designación de competencia a ningún juez extranjero, a menos que la lex fori de ese juez extranjero así lo permita.

Sobre posteriores modificaciones al Código de Procedimiento Civil, encontramos la Ley No. 834 del 15 de julio de 1978, Gaceta Oficial No. 9478, que establece en su artículo 122:

“Art. 122.- Las sentencias rendidas por los tribunales extranjeros y los actos recibidos por los oficiales extranjeros son ejecutorios en el territorio de la República de la manera y en los casos previstos por la ley.”

Lo cierto es que la legislación no ofrece soluciones muy claras sobre los procedimientos de exequátur para homologación de sentencias dictadas en el extranjero. Sobre ello, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia en dos ocasiones, razonando:

 “…vale resaltar que las corrientes doctrinales y jurisprudenciales del país de origen de nuestra legislación sobre la materia, se definen en el sentido casi unánime de considerar que las sentencia declarativas y constitutivas de derechos no necesitan el referido exequátur, entre las que se incluyen las relativas al estado y a la capacidad de las personas, porque su ejecución no requiere una realización material, que reclama, generalmente, el auxilio de la fuerza pública; que solo los fallos condenatorios, que imponen el cumplimiento de una prestación positiva de dar o hacer, o negativa de no hacer, son susceptibles de requerir exequátur, conforme a esos criterios[5].

Además, anteriormente ya la Suprema Corte de Justicia ya había realizado valoraciones sobre procedimientos de exequátur, sobre lo cual había establecido:

“…que el procedimiento a seguir para el conocimiento de una acción en procura de exequátur deberá estar regido por el derecho común del país que deba otorgarlo, salvo la existencia de un tratado o convenio suscrito entre el país de donde proviene la sentencia y el país donde se desea ejecutar la misma, en cuyo caso, de haber sido previsto, el procedimiento se regirá por el tratado o convenio de que se trate[6]. En este caso, habrá que valorar, cuando aplique, las disposiciones de normas como el Código Bustamante, del cual hablaremos más adelante. Pero, para estudiar la lógica jurisprudencia cuando se trata de un supuesto en el que es inaplicable el Código Bustamante, en esta misma sentencia explica: “Taiwán no es un país signatario de dicho Código Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, por lo que el mismo no puede ser aplicado u opuesto en la especie; que, en cuanto al alegato de que la Corte a-qua rehusó conocer el fondo del asunto para verificar si la sentencia cuyo exequátur se persigue fue dictada conforme a los hechos y el derecho de Taiwán, conviene advertir que, prevaleciendo el principio de que el exequátur deberá ser acordado o rechazado sin modificación de la decisión extranjera, ya que no se trata en realidad de sustituir esa decisión por una sentencia dominicana, dicho postulado tiende a substraer, en principio, a los tribunales nacionales del conocimiento del fondo, debiendo limitarse éstos a comprobar la regularidad y la autoridad irrevocable de la sentencia, conforme a las reglas del país de origen de la misma, valiéndose de nuestras autoridades consulares, así como su legítima ejecutoriedad en la República Dominicana y su conformidad con nuestros principios constitucionales”.

Con estas dos decisiones tenemos un referente jurisprudencial que colabora con la delimitación de normas y principios esenciales para la tramitación de procedimientos de exequátur en la República Dominicana.

No podemos cerrar la parte relativa al breve régimen de competencia judicial internacional contenido en nuestro Código de Procedimiento Civil sin dejar de citar una particular prohibición recogida en el artículo 560: “El embargo retentivo u oposición hecho en países extranjeros no tendrá en la República fuerza legal, ni los tribunales tendrán competencia para conocer de su validez.

Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana del 20 de Febrero de 1928 (Código Bustamante)

Este instrumento internacional es introducido al ordenamiento dominicano a partir de la Resolución Número 1055 del Congreso Nacional de fecha 27 de noviembre de 1928 (Gaceta Oficial No. 4042). Aunque es una norma que pretende unificar las reglas Derecho Internacional Privado, especialmente con la adopción de criterios de designación de ley nacional aplicable y competencia judicial internacional, debemos recordar que este convenio se encuentra únicamente firmado por una cantidad limitada de Estados de Latinoamérica, con reservas y con algunas ratificaciones pendientes. Entre los Estados partes encontramos: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. A modo de recordatorio, su artículo 2 establece: “Artículo 2. Las disposiciones de este Código no serán aplicables sino entre las Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se adhieran a él en la forma que más adelante se consigna.”.

El Código Bustamante recoge reglas de competencia en lo civil y mercantil a partir de su artículo 318 hasta su artículo 339, por lo que sólo hace falta hacer algunas observaciones pertinentes.

En primer término, el Código Bustamante reconoce la sumisión expresa y tácita de las partes a un tribunal determinado, pero bajo ciertas condiciones:

1-     Que al menos una parte sea nacional del Estado de acogida, ó
2-     Que al menos una de las partes tenga su domicilio en el territorio de ese Estado, y
3-     Que las leyes de Estado no prohíban esa sumisión.
4-     Que la sumisión no verse sobre la interposición de un recurso.
5-     Que si se trata de sumisión expresa, ésta sea clara e inequívoca.
6-     Que si se trata de sumisión tácita, ésta devenga como consecuencia de la no impugnación de la competencia del tribunal.

En segundo término, el Código Bustamante reconoce un régimen supletorio de competencias para ejercicio de acciones personales en defecto de acuerdo de las partes, y siempre y cuando lo permita la ley local. Este régimen consiste en:

  1. Lugar del cumplimiento de la obligación.
  2. Lugar del domicilio del demandado.
  3. Lugar de su residencia.

Para el caso de acciones reales,  el criterio del régimen supletorio consiste en:

  1. Lugar de situación del bien litigado.
  2. Lugar del domicilio del demandado.
  3. Lugar de su residencia.

Todos estos fueros se aplican en este mismo orden, uno en defecto del otro. Además, establece en algunas materias respeto a reglas especiales, por ejemplo: competencia de los tribunales locales para conocer de acciones inmobiliarias, la competencia del tribunal del último domicilio del de cujus para conocer de las acciones testamentarias o ab intestato y la competencia del tribunal del domicilio del deudor quebrado/concursado para conocer de procedimiento de quiebra o concurso si éste fuese su único domicilio (art. 414, respetando la posibilidad de abrir el concurso en tribunal de otro Estado, de acuerdo al art. 328 y 329).

El Código Bustamante reserva a los ordenamientos nacionales su derecho de ajustar las competencias preferentes, por lo que todas las reglas pueden ser matizadas por leyes internas. Por ejemplo, en caso de acciones reales, si los bienes se encontrasen en más de un territorio, se podrá acudir a cualquiera de los tribunales de la situación de dichos bienes, salvo disposición contraria de las leyes inmobiliarias de cada Estado.

Por otro lado, reconoce un régimen de excepciones dirigidas específicamente a casos en que interviene la actuación de personas de Derecho Público como los Estados, sus Legaciones o Consulados, o sus “Jefes”, y excepciones relacionadas a la litispendencia (art. 394-397).

Por último, en cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras dictadas por tribunales de Estados parte del Código Bustamante, se establece que éstas tendrán fuerza ejecutoria al cumplir las siguientes condiciones (art. 423):

1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este Código, el juez o tribunal que la haya dictado;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;
3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse;
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;
5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
6. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.”.

Dicha ejecución se le solicita al tribunal competente para llevarla al efecto, cumpliendo la formalidades de la ley interna, escuchando previamente  a la parte condenada, y siendo posible el ejercicio de los mismos recursos posibles contra decisiones definitivas (arts. 424-433).

Conclusión

Es completamente cierto que la República Dominicana carece de un régimen completo y satisfactorio de normas de Derecho Internacional Privado relativas a atribución de competencia judicial internacional. Sus breves disposiciones de derecho común son excesivas e inexactas, no existe una considerable cantidad de jurisprudencia que ayude a esclarecer estas normas, y la única norma especializada la constituye un instrumento internacional que adolece de los típicos defectos de la utilización de tratados como mecanismos de regulación internacional. Se puede afirmar defectos de: déficit de firmas y ratificaciones (que limita la aplicación espacial), isuficiencia de aplicabilidad por permisibilidad de reservas y déficit material (no reglamenta todas las materias). En cuanto a este último vacío, se corresponde con el silencio de este convenio en cuanto al tratamiento de materias especiales, pues incurre en error de no reconocer reglas específicas a materias concretas, como derechos de consumidores, derechos del seguro, derecho de sociedades comerciales, modos contractuales específicos como compraventas de bienes y servicios o explotación de sucursales, derechos de propiedad industrial y derechos de autor, derechos sobre relaciones laborales, y muchos otros aspectos sí regulados por normas de competencia judicial internacional en modelos como el europeo, a través de sus piezas comunitarias, especialmente el Reglamento 44/2001 o “Bruselas I”.

¿Necesita la República Dominicana normas de competencia judicial internacional? La respuesta es positiva, pero quizás la pregunta debería ser orientada y reformulada en el siguiente sentido: ¿Es conveniente la adopción de esas normas en la actualidad?

La República Dominicana tiene un flujo migratorio de aproximadamente 5 millones de turistas al año[7], con una cantidad aproximada de 90 mil residencias concedidas a extranjeros[8], en relación con una población de aproximadamente 10 millones de habitantes. Ello indica una gran presencia de extranjeros en suelo dominicano, y a su vez, una considerable presencia de dominicanos en el extranjero (en Estados Unidos, los dominicanos representan el 2.9% de la población hasta el 2011[9], mientras se encuentran en la lista de las 10 nacionalidades con mayor presencia en Madrid, España al año 2011[10]). A esto se le suma la constante circulación de inversiones extranjeras en suelo dominicano, que ha llevado a que actualmente el 45% de la inversión extranjera en República Dominicana provenga de fuente estadounidense y española[11].

De todo ello razonamos que se producen una multiplicidad de relaciones jurídicas para cuyas controversias se requieren la implementación de reglas de determinación de competencia judicial, a los fines de evitar la eventual colisión entre sentencias contradictorias dictadas en Estados distintos, o la ocurrencia de múltiples declaraciones de incompetencia de distintos tribunales de varios Estados, que pudiese llevar a una forma de denegación de justicia y omisión en la tutela de derechos de los particulares.

Sin embargo, se ha de tomar en cuenta un hecho indiscutible, y es que, mientras en Europa el proceso de integración regional ha logrado consagrar y consolidar de forma efectiva ciertas libertades básicas en la libre circulación de bienes, servicios y personas, que permiten simplificar y no hacer tan oneroso el traslado de un asunto litigioso de un tribunal de un Estado a otro, en América Latina esto no se ha logrado. Por tanto, las normas de competencia judicial internacional adoptadas en República Dominicana exigen un alto grado de rigor y delicadeza, pues la situación jurídica y fáctica derivada del reenvío de un asunto de un tribunal dominicano hacia un tribunal, por ejemplo, Venezolano, tiene una magnitud enormemente distinta a un reenvío dictado, por ejemplo, de un tribunal español a uno francés. Sencillamente los costos de traslado internacional de las partes no son los mismos, y las libertades de circulación tampoco, porque en América Latina se mantiene el control migratorio y consular sobre visados para las migraciones de nacionales de un Estado a otro. A ello se le agrega la situación económica de los habitantes promedios del Estado dominicano, en comparación con la situación económica promedio de un habitante europeo, donde queda claro que es más probable que un nacional dominicano no pueda acarrear con los gastos de representación ante un tribunal extranjero en la misma medida que podría hacerlo un nacional europeo.

Por estas razones, es muy probable que el momento de adopción de normas de competencia judicial internacional deba ser mantenido en un futuro en que nos encontremos más cerca de un verdadero proceso de integración regional que supere estas dificultades.



[1] ROSARIO, Juan Manuel: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Santo Domingo, 2005, Ediciones Trajano Potentini, pág. 428.
[2] COUSSIRAT-COUSTÁERE, Vincent y MICHEL EISEMANN, Pierre: “Repertory of International Arbitral Jurisprudence: 1794-1918”, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, Netherlands, p. 123.
[3] KLEINER, Caroline: “Tendencias actuales en Derecho Internacional Privado Francés” en “El Derecho Internacional en las Américas: 100 años del Comité Jurídico Interamericano”, publicaciones electrónicas del Departamento de Derecho Internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), 2007,  p. 388 y ss.
[4] Ver artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil dominicano.
[5] Sentencia Núm. 16 de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, de fecha 14 de enero de 2009.
[6] Sentencia Núm. 5 de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, de fecha 7 de diciembre de 2005.
[7]4.5 millones de turistas eligieron República Dominicana el año pasado”, noticia del periódico Diario Libre, en su sección “Turismo”, de fecha 21 de enero de 2013.
[8] PEÑA, Loyda: “Migración otorga más de 80 mil residencias a extranjeros”, noticia del periódico Hoy, en su sección “El País”, de fecha 23 de julio de 2012.
[9]Población dominicana en Estados Unidos es del 2.9% hasta el 2011”, noticia del periódico Diario Libre en su sección “Sociedad”, de fecha 18 de febrero de 2013.
[10]La población extranjera en la ciudad de Madrid: Dossier de magnitudes básicas”, Observatorio de las Migraciones y de la Convivencia Intercultural de la ciudad de Madrid y Dirección General de Inmigración y Cooperación al Desarrollo, febrero 2011, p. 3.
[11]EE.UU. y España tienen el 45% de inversión extranjera en RD”, publicación e la sección de “Noticias” del Centro de Exportación e Inversión de la República Dominicana (CEI-RD), de fecha 3 de febrero de 2011.

jueves, 6 de junio de 2013

EL DOMICILIO DE LAS COMPAÑÍAS DE CARPETA EXTRANJERAS

EL DOMICILIO DE LAS COMPAÑÍAS DE CARPETA EXTRANJERAS

Muchos empresarios y particulares en la Rep. Dom. han utilizado las llamadas “compañías de carpeta” o “de portafolio” para colocar a nombre de ellas propiedades mobiliarias e inmobiliarias.  ¿Cuál reconocimiento les da el derecho dominicano a estas compañías, constituidas y registradas en Panamá, Islas Vírgenes, Gran Caimán o en otros países con legislaciones apropiadas a la discreción? ¿Cuál es su verdadero domicilio, el del país de su constitución o el de su actividad? En conflictos con terceros, ¿dónde puede ser demandadas? ¿Qué pasa con  compañías de carpeta que actúan en sectores regulados o que contratan con el Estado dominicano?

Las sociedades comerciales gozan de plena personalidad jurídica en este país a partir de su matriculación en el Registro Mercantil por medio de documento de escritura pública o privada (esta inscripción no aplica para sociedades accidentales), de conformidad con el régimen la Ley 479-08 y su posterior modificación a través de la Ley 31-11. Dicho Registro es un sistema dependiente de las Cámaras de Comercio y Producción, las cuales dependen del Ministerio de Industria y Comercio, cuyas normas emanan de la Ley 3-02.

Cuando las sociedades se constituyen, es necesario hacer elección de un domicilio que constará en los estatutos de la misma. Por mandato del art. 8 de la Ley 479-08, este domicilio debe ser necesariamente el lugar de “principal establecimiento”, es decir, aquél donde se encuentre el “centro efectivo de administración y dirección de la sociedad”, el cual es una repetición del criterio del domicilio que ya reconocía el art. 102 del Código Civil. Esto aplica tanto para las sociedades dominicanas como extranjeras, con la excepción de que para las sociedades extranjeras la ley también reconoce como “domicilio” a las “oficinas del representante en cada jurisdicción de la República”.

La elección de un “domicilio social” tiene importantes consecuencias de cara a la personalidad jurídica de la sociedad, y por ende, para la atribución de la norma que regirá su vida societaria (lex societatis, la cual regulará típicamente su existencia, capacidad, funcionamiento, estructura, órganos, disolución etc.), sin perjuicio de las normas del ordenamiento nacional en que se inscriben para funcionar como sociedades extranjeras, las cuales incluirán reglas inderogables sobre la relación de la sociedad con los terceros, especialmente, aspectos sobre oponibilidad de su domicilio frente a demandas incoadas contra ella. En ese sentido, la ley dominicana ha expresado que los terceros podrán demandar a la sociedad tanto ante el domicilio estatutario o social como ante el “domicilio real”, lo cual aplica para casos en que hubiese una disociación entre ambos. Pero, observando más de cerca las previsiones legales, es fácil notar que la ley no reconoce la definición de “domicilio real” ni le coloca como sinónimo de lugar de “principal establecimiento”. Se trata del mismo vacío en cuanto a la definición de las “oficinas del representante en cada jurisdicción de la República”, las cuales sólo cabe especular que deben tratarse de las sucursales administradas por mandatarios con capacidad de representación, de acuerdo al art. 53.

A rasgos generales, las normas societarias suelen responder a un modelo de determinación del “derecho rector”, el domicilio (real y estatutario) y la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Existen dos modelos básicos: “teoría de la constitución” y “teoría de la sede real”. En el primero, el Estado reconoce la personalidad jurídica de la sociedad comercial constituida de forma regular conforme a un derecho que regirá su vida, sin importar que el lugar donde esté domiciliado o localizado su principal establecimiento se encuentre en un lugar distinto al de ese derecho o el domicilio estatutario (como sucede frecuentemente con las conocidas “compañías de carpeta”). En el segundo modelo, el Estado no reconoce la personalidad jurídica de la sociedad comercial si sucede una contradicción entre la sede real  (o lugar de principal establecimiento) con el lugar del derecho utilizado para la constitución de la sociedad o el domicilio estatutario. A nivel internacional, sencillamente algunas legislaciones societarias responden a al primer modelo, mientras otras responden al segundo (sentencia 81/87 de 27 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia Europeo, caso Daily Mail).

La pregunta es: ¿a cuál modelo corresponde la normativa dominicana? La respuesta no es muy sencilla, pues es necesario valorar las diferentes disposiciones de la Ley 479-08 y contrastarlas con leyes sectoriales (leyes aplicadas a sectores regulados, como mercados financieros, contratación pública, minería, etc.), las cuales también contienen disposiciones especializadas que influyen en el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, la consideración de su domicilio social/estatutario y real, y por último, su capacidad de ejercicio de actividades en esos sectores específicos.

En primer lugar, se debe aclarar que la ley societaria dominicana reconoce a las sociedades comerciales extranjeras, siempre que estén debidamente constituidas conforme al derecho utilizado para su creación. Como la ley dominicana no sanciona con desconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad cuya sede social y sede real se encuentren en lugares distintos, parecería válido afirmar que la misma corresponde al modelo de la teoría de la constitución. Por supuesto, es extraño encontrar modelos que lleven una u otra teoría al extremo, y la legislación dominicana no es la excepción, pues, conforme a lo dicho anteriormente, la ley dominicana solamente reconocerá la personalidad jurídica a las sociedades extranjeras “previa comprobación de su existencia legal por autoridad que corresponda de acuerdo con las formalidades establecidas por la ley del lugar de su constitución”. Por tanto, si sucediese, por ejemplo, que la sociedad extranjera quisiera registrarse en el Registro Mercantil de la República Dominicana en calidad de sociedad de capital española (es decir, alegando que estuviese constituida conforme al derecho español y con domicilio social, registral o estatutario en España), pero su domicilio real estuviese en Colombia, es muy probable que la autoridad dominicana no le reconozca la personalidad jurídica. La razón no es la sanción impuesta por la legislación dominicana  a la disociación entre domicilio estatutario y el domicilio real (que ya dijimos que al respecto la ley 479-08 no dice nada), sino, que en la misma medida en que la autoridad española rechace la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil español por haber disociación entre la sede registral y la sede real ( arts. 9 y 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio, contentivo de la Ley de Sociedades de Capital española), y consecuencia de esto el derecho español le desconozca la personalidad jurídica, el Estado dominicano también le desconocerá la personalidad jurídica a esa sociedad.

En segundo lugar, es necesario recordar que las normas societarias ordinarias tienen un carácter general, pero distinto a las normas aplicadas en sectores regulados que disponen un régimen especial cuya observancia es imperativa para que la sociedad pueda operar en esos sectores. Esas normas particulares contienen disposiciones que colocan bajo dela de juicio la clasificación de la legislación societaria dominicana en el renglón de la Teoría de la Constitución o la Teoría de la Sede Real. Ejemplos notables son los siguientes:

En materia bancaria y financiera. Código Monetario y Financiero, Ley 183-02, art. 39. En este caso, se trata de un reconocimiento poco detallado a la personalidad jurídica de sociedades extranjeras de actividad bancaria, con la imposición de limitación de actividades permitidas a ciertos modelos de instalación de establecimientos auxiliares, en el caso concreto, “oficinas de representación”, las cuales podrán ser instaladas para representar a la sociedad bancaria pero no podrán ejercer actividad de intermediación financiera.

En materia de mercado de valores. Ley de Mercado de Valores 19-00, art. 8, párrafo. Este  texto obliga al establecimiento del domicilio social en el país a las sociedades que ofertan públicamente valores en suelo dominicano dentro de mercado primario, lo que se manifestará en el proceso de inscripción en el Registro Mercantil como sociedad extranjera con domicilio social en República Dominicana y su posterior comprobación por la Superintendencia de Valores.

En materia de minería. Concesionarios de exploración, según la ley sobre minería 146 del 1971, art. 110. Dispone un régimen casi tan estricto como el anterior régimen de mercado de valores, pues se obliga a la sociedad a constituir domicilio legal en el país y, además, acreditar un apoderado general con facultades amplias para la gestión de los negocios en suelo dominicano.

En materia de generación o transmisión eléctrica. Decreto 749-02, que establece el  Reglamento para la aplicación de la  Ley de Electricidad 125-02. Es un régimen similar al régimen de materia de mercado de valores, se exige a la empresa extranjera a tener domicilio legal en la Rep. Dom.

En materia de seguros. Ley sobre seguros y fianzas 146-02, art. 13. Esta es una disposición de materia regulada que se orienta en sentido del criterio de la teoría de la sede real llevado al extremo, porque de forma clara desconoce la personalidad jurídica de la sociedad aseguradora o reaseguradora extranjera que pretende operar en el país, subordinando su reconocimiento a dos rígidas condiciones: primero, constitución de acuerdo con el Derecho dominicano; segundo, operar de forma principal en territorio dominicano (interpretación válida partiendo de que la sociedad estará obligada a “tener oficinas abiertas en la República Dominicana”, es decir, no se limita a exigir solo “oficinas de representación”, que en principio gozan de menos facultades para explotar la actividad empresarial de su matriz en su totalidad).

En materia de contratación con el Estado. La Ley 322 de 1981 establece que toda empresa extranjera que participe en sorteos o concursos de adjudicación de contratos con el Estado dominicano está obligada a asociarse con una empresa dominicana. Esta es una condición particular de reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera para participar en contrataciones públicas no vinculada a la “domicilización” registral ni constitución de la sociedad conforme al ordenamiento dominicano, sino a la asociación con otra sociedad dominicana.

La Rep. Dom., aunque es miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y parte en sus textos que fungen como instrumentos normativos, no se adhirió al Acuerdo de Contratación Pública que precisamente prohíbe este tipo de conductas proteccionistas consideradas contrarias al principio de “trato nacional” y “no discriminación” (art. III del Acuerdo), por lo que se podría presumir la validez de esta ley nacional. Sin embargo, el Acuerdo de Asociación Económica entre los Estados del Cariforum y las Comunidades Europeas  del año 2008 (acuerdo EPA), incluye en su Título IV, Capítulo 3, una serie de disposiciones sobre contratación pública. Particularmente en el artículo 167 de este Acuerdo se encuentra una disposición basada en principio de “trato nacional” en el que las partes se comprometen a dar igual trato, a propósito de las contrataciones con el Estado, a las empresas nacionales y las empresas extranjeras de las otras partes contratantes del Acuerdo. En este sentido, salvo que las disposiciones de la Ley 322 estuvieran amparadas en las excepciones del literal “c” del artículo 167 del Acuerdo, en las previsiones aplicables a licitaciones restringidas del artículo 170, en las previsiones aplicables a licitaciones limitadas del artículo 171, o en una o múltiples de las reservas fijadas por la República Dominicana en los Anexos, lo cierto es que las disposiciones de la Ley 322 carecen de validez. Aunque esto pudiese haber sido subsanado con la posterior adopción de la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, como el acuerdo no fue adoptado por la República Dominicana sino en el año 2008, fue cronológicamente imposible para los legisladores dominicanos tomar en cuenta una norma que aún no vinculaba al Estado dominicano, por lo que procedieron a incorporar la Ley 322 a la nueva Ley 340-06 en su artículo 79.

Estas incidencias en materia de contratación pública no afectan el régimen de reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras, pero guarda un estrecho vínculo con el marco de regulación sobre las actividades permitidas por el ordenamiento dominicano a las sociedades extranjeras, y actualmente pueden ser objeto de discusión sobre la invalidez de las mencionadas disposiciones de la Ley 322 de 1981 y la Ley 340-06.

Tomando en consideración que la legislación en materia societaria dominicana fue promulgada a finales del 2008, y que su última modificación profunda ocurrió hace tan sólo 2 años, lo cierto es que, más allá del análisis e interpretación jurídica de las normas vigentes no hay precedentes jurisprudenciales concernientes a problemáticas de reconocimiento de personalidad jurídica de sociedades extranjeras en relación con cuestiones de localización del domicilio social y su sede real, entendidos bajo el criterio asumido por la ley dominicana, el cual parece haber sido el criterio de la Teoría de la Constitución.

Aun así, las reglas sobre reconocimiento de personalidad jurídica a sociedades extranjeras siempre irán variando, como fue señalado, por rama de actividad que caiga en uno u otro sector regulado.

Indudablemente, el debate sobre reconocimiento o desconocimiento de personalidad jurídica de sociedades extranjeras y la ubicación del sistema normativo dominicano dentro del modelo de la “Teoría de la Constitución” o el modelo de la “Teoría de la Sede Real”, no solamente necesitará tomar en cuenta cada sector y materia (lo cual hace imposible emitir una calificación global final), sino que además deberá tomar en cuenta reconocimientos plenos de personalidad jurídica que habilitan a las sociedades a operar en su actividad sin ulteriores restricciones, y distinguirlos de los reconocimientos a la personalidad jurídica con imposición de limitaciones fijas a las actividades realizadas en el territorio dominicano.