*Artículo publicado en la edición número 346 de la revista jurídica "Gaceta Judicial", del mes de octubre de 2015, páginas 38-43.
"CISG y
Derecho Internacional Privado:
Aplicabilidad
conforme a la nueva Ley No. 544-14"
___________________________________________________________
Lic. Juan Miguel
Castillo Roldán
La nueva Ley
sobre Derecho Internacional Privado (DIPr) de la República Dominicana No.
544-14 ha traído consigo una revolución jurídica sobre todo lo concerniente al
reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, aplicación de ley
extranjera y competencia judicial internacional. Sin embargo, los temas afectados
por la entrada en vigencia de esta pieza sobrepasan más allá del objeto que
constituye el núcleo esencial del Derecho Internacional Privado (DIPr), compuesto
principalmente por esos tres temas. Una de estas cuestiones de particular
interés actual es la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías (CCIM, más conocido como "CISG", por sus siglas en ingles) y su aplicabilidad en
República Dominicana.
La "Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional" (CNUDMI, o "UNCITRAL", por sus siglas en inglés) es un organismo creado
por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para la codificación del
derecho mercantil internacional, en ánimo de promover la armonización y
unificación del derecho que rige las relaciones comerciales internacionales
privadas.[1] La
propia UNCITRAL define la unificación del derecho mercantil internacional como
"un proceso en virtud del cual unas
normas contradictorias pertenecientes a dos o más sistemas jurídicos nacionales
y aplicables a un mismo negocio jurídico internacional son sustituidas por una
norma única" (FERNANDEZ ROZAS, 2012).
La UNCITRAL produjo
la CISG como una solución al problema tradicional de ley aplicable, suscitado
en el marco de los contratos internacionales de compraventa de mercancías. Normalmente,
en el escenario del surgimiento de un litigio en la materia, el juez apoderado recurriría
a sus propias normas de DIPr, cuyas reglas conflictuales podrían desembocar en
uno de estos riesgos:
- Primero, incertidumbre sobre cuál
ley regirá el contrato, dependiendo del Estado donde sea iniciado el litigio y
la forma en que su DIPr sea aplicado por el juez; y
- Segundo, incertidumbre sobre si
dicha legislación material designada por el DIPr (ya sea la del foro o la de
otro Estado) cuenta o no con las disposiciones necesarias para dar respuesta satisfactoria
a la situación que originó el litigio, o si dicha legislación guardará al menos
suficientes vínculos con el negocio jurídico sujeto a litigio.
Ambos riesgos subsisten
al margen de la posibilidad de que, quizás, el ordenamiento doméstico del juez
(la ley del foro) no cuenta con una norma de DIPr (o al menos una norma moderna
o con cierto nivel de desarrollo jurisprudencial), y que la misma garantice la
designación de una ley adecuada y no sujeta a puntos de conexión accidentales o
pasibles de controversia (como, por ejemplo, la nacionalidad de las partes y
las posibilidades de desconocimiento de un contratante de la nacionalidad de su
contraparte y los supuestos de doble nacionalidad). República Dominicana es el
ejemplo perfecto de un país que, hasta recientemente, no contaba con normas de
DIPr más allá de un Código Civil bicentenario y el Código Bustamante de la
década de los años 20, acompañados de una escasa doctrina local y una
jurisprudencia fragmentada, dispersa y confusa (FERNÁNDEZ ROZAS, 2014).
En palabras del
Profesor Dr. Fernández Rozas, la CISG elaborada por la UNCITRAL logra alcanzar
un equilibrio entre lo deductivo del civil
law y lo inductivo del common law.
En síntesis, ésta recoge en un sólo texto uniforme y sustantivo, o de
regulación material del contrato, los temas relativos a la perfección o
formación del contrato (aceptación y oferta), y su contenido en cuanto a los
derechos y obligaciones de las partes (comprador y vendedor).
A pesar del gran
éxito y las críticas positivas de la CISG, su contenido no pudo ser más
abarcador, y parte de las causas de ese éxito se debe a las dificultades del
enfrentamiento técnico-jurídico entre las culturas jurídicas anglosajona y
romano-germánica. Por ello, la CISG excluye de su ámbito de aplicación lo que
concierne a la validez total o parcial del contrato y los efectos del contrato
sobre la propiedad de las mercancías.
La CISG es
considerada por la doctrina mayoritaria como el instrumento internacional de mayor
relevancia en el contexto del comercio internacional privado de las últimas
décadas. Al día de hoy, el portal oficial de la UNCITRAL señala que la CISG
cuenta con 83 Estados parte, y ello se debe a la certeza jurídica que brinda a
la regulación contractual material de las compraventas internacionales.
Podríamos,
incluso, someter a un examen a la CISG, a los fines de determinar si ha logrado
o no escapar a las desventajas típicas que padecen los convenios
internacionales como técnica unificadora del derecho, tal y como sucedió,
lamentablemente, con el Código Bustamante:
1.- Difícil adaptación al Derecho
positivo y/o la cultura jurídica doméstica del país adoptante.
2.- Riesgos de petrificación en el
tiempo y eventual obsolescencia.
3.- Poco alcance territorial por
insuficiencia de firmas y ratificaciones.
4.- Poco alcance material, tanto en
cuanto al contenido como en cuanto al posible exceso de reservas declaradas por
los Estados parte.
5.- Compleja redacción y posible
frustración del objeto en la fase de negociación del contenido entre los
Estados, cuyos protagonistas suelen ser la clase política sin participación de
los redactores originales.
6.- Posibilidad de existencia de
conflicto de convenciones.
Es válido
afirmar que las primeras cuatro posibles desventajas no han caracterizado a la
CISG. La CISG entró en ejecutoriedad a partir de 1988, y las ratificaciones a
su texto han continuado incesantemente hasta el mes de septiembre de 2014,
cuando ocurrieron las más recientes adhesiones: la República Cooperativa de Guyana
y la República de Madagascar. La cantidad y la naturaleza de las reservas
declaradas, según consta en la base de datos de la UNCITRAL, tampoco ha surtido
un efecto perjudicial que comprometa la eficacia de la CISG.
Ello demuestra,
sin lugar a dudas, que su objetivo codificador universalista, y la vigencia
técnica de su contenido, no han concitado suficientes polémicas como para
detener su expansión territorial e integral. Esto también quiere decir que la
CISG no ha distinguido en su adopción entre países desarrollados y países en
desarrollo como República Dominicana. Esto refleja compatibilidad con su
preámbulo, el cual declara el objetivo de promover la supresión de obstáculos jurídicos
al comercio, mediante reconocimiento de reglas equitativas que fomenten las
relaciones amistosas entre los operadores de los Estados, sin importar sus
diferencias de desarrollo económico.
En aspectos
concretos, discusiones como, por ejemplo, si la CISG se adapta o no a las
formas electrónicas contemporáneas de celebración de contratos internacionales
de compraventa, están prácticamente resueltas. El "CISG Advisory Council" o "Consejo Consultivo de la CISG",
establecido en París desde 2001, reconocido en 2012 como observador de la
UNCITRAL, y utilizado en ocasiones como fuente de interpretación por la
doctrina y tribunales estatales (por ejemplo: la Suprema Corte de Alemania y el
"Federal District Court" de
Nueva York)[2],
ha emitido opiniones favorables, sosteniendo que la emisión de oferta y
aceptación entre partes, por medio de Internet, es perfectamente compatible con
la aplicación de la CISG. Resumido por el profesor Sixto Sánchez Lorenzo, bajo
la luz de la CISG y la opinión de su Advisory
Council, resulta claro que "El
término verbal incluye el sonido transmitido electrónicamente en tiempo real;
el término comunicación incluye las comunicaciones electrónicas y el término
escrito incluye todo tipo de comunicación electrónica que sea susceptible de
ser recuperada de forma tangible" (SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, 2012).
En cuanto a las
posibles desventajas de redacción compleja y riesgos de conflicto entre
convenciones, también es correcto señalar que la UNCITRAL ha obviado cualquier
trabajo adicional en materia contractual desde el nacimiento de la CISG, por lo
que el conflicto de convenciones internacionales en la materia no ha generado
preocupaciones significativas.
No obstante, en
su interacción con otras fuentes de armonización del derecho mercantil
internacional, por ejemplo, de tipo "soft
law", los agentes privados reciben de parte de la CISG una alternativa
regulatoria distinta a los principios UNIDROIT y las cláusulas contractuales de
tan frecuente uso como los "International
Commercial Terms" o "Incoterms".
No obstante, se aconseja cuidado al considerar la posibilidad de mezclar, en un
ejercicio de ingeniería jurídica contractual, varias fuentes de "soft law", debido a que tal
experimento tiene un impacto directo en el nivel de complejidad derivado del
exceso de pluralidad de normas reguladoras. Esto último afecta negativamente
las expectativas de satisfacción a partir de la eventual interpretación de un
juez, independientemente de que subsiste la posibilidad de colisión entre
normas reguladoras.
En general, la
redacción de la CISG no es particularmente compleja. A ello se le añade que
carece de rigidez, puesto que su aplicación material al contrato es supletoria,
y puede ser voluntariamente excluida entre partes sin ninguna dificultad. Esta
exclusión puede ser realizada en cualquier momento de la relación contractual y
se puede excluir la CISG de forma total, parcial o con modificaciones
establecidas convencionalmente inter
partes. Esto se debe a que el principal principio rector de la CISG es la
autonomía de voluntad de las partes.
Éste último
punto resalta una característica práctica atractiva de la CISG, en caso de
ausencia de acuerdo entre partes en cuanto a la ley aplicable al contrato. Mientras,
por un lado, el derecho material aplicable está subordinado a una remisión a posteriori por parte de la norma de conflicto
prevista por el DIPr del foro (cuya aplicación corresponderá al criterio del juez
apoderado), por otro lado, la CISG constituye la norma material aplicable a priori, siempre y cuando se cumplan
los requisitos previstos en la misma CISG para que ésta sea aplicable. En
resumen, estos requisitos son (FLECHTNER, Harry):
a) Que se trate de un contrato, sin importar su forma.
b) Debe ser internacional en cuanto a la localización de
las partes en Estados distintos (no depende de la nacionalidad). Las partes
deben haber tenido conocimiento del carácter transnacional del transacción.
c) Debe tratarse de venta de bienes tangibles o
corporales capaces de ser enviados. La CISG no aplica para venta de servicios,
ni bienes inmateriales (con ciertas polémicas en materia de ventas de software) ni bienes inmuebles. En caso
de venta de bienes cuyo contrato incluye la fabricación de los productos
específicamente para el comprador, y los contratos "híbridos", aplican ciertas restricciones que dependen de
parámetros de predominancia de las
distintas partes del contrato.
d) Debe tratarse de un contrato al cual se le aplica la
CISG como consecuencia de: a) que ambas partes se encuentren localizadas en
territorios de Estados partes de la CISG; o b) en caso de que no se cumpla la
condición "a", que el DIPr del foro remita a una ley extranjera
proveniente de un Estado parte, salvo que ese Estado haya declarado reserva al
respecto.
Aún cuando se
cumplan estas características, la CISG no se aplica si el contrato es de
consumo (para uso doméstico o familiar), ni para casos de responsabilidad civil
por productos defectuosos, ni si se trata del suministro de electricidad o
venta de acciones y naves.
Por otro lado, un
reto reconocido frecuentemente a la CISG es la interpretación uniforme, lo cual
entendemos que será un punto crucial para la República Dominicana. Ya sea que
la CISG vaya a ser interpretada y aplicada por un juez o un árbitro, la
tendencia a aplicar nociones jurídicas propias de un derecho interno (ya sea de
inspiración continental o anglosajona) es casi inevitable. Interpretar la CISG
conforme a esos parámetros locales es una forma de frustrar el objetivo de la
interpretación uniforme, la cual es necesaria para materializar la unificación
del Derecho, y más aún, para garantizar que prevalezca la previsibilidad de la
solución jurídica que dota a la CISG de un peculiar mérito.
Por esta razón,
los aplicadores dominicanos deberán vencer determinados paradigmas, empezando
por la característica de que, en la interpretación de la CISG, el Derecho
Comparado tiene mayor fuerza vinculante que en la pirámide normativa a la cual
recurrimos para interpretación del derecho interno.
Como referencia,
la Secretaría de la UNCITRAL ha establecido un eficaz mecanismo de consulta con
el objeto de recopilar y distribuir información sobre decisiones judiciales y
laudos arbitrales referentes a la CISG. Se encuentran en línea actualmente,
para libre acceso gratuito, los siguientes materiales que pueden ser
consultados por jueces y árbitros al momento de interpretar y aplicar la CISG,
y así no "contaminar" con
derecho interno, la aplicación material de la CISG:
- La edición 2012 del
Compendio de jurisprudencia relativa a la CISG.
- La base de datos
"CLOUT" ("Case Law on UNCITRAL Texts"),
disponible en la página web oficial de la UNCITRAL.
- La base de datos
www.unilex.info, utilizada por abogados en todo el mundo, y como material de
consulta en estudios de maestría en áreas de derecho privado internacional.
Es posible que,
en casos prácticos, el árbitro o el juez dominicano se vea en la necesidad de
elegir entre métodos para interpretar la CISG (por ejemplo: interpretación literal,
interpretación en base a principios reconocidos de forma expresa o tácita en el
texto de la CISG[3],
interpretación histórica, contextual, etc.). En caso de que alguno de esos
métodos de interpretación puedan no ser suficientes, es frecuentemente
recomendado observar otras traducciones "auténticas" de la CISG, cuyos idiomas oficialmente reconocidos
son: inglés, español, francés, chino, ruso y árabe.
Otro reto para
el caso dominicano, es la aplicación temporal de la CISG, en atención a que fue
integrada al Derecho dominicano mediante Resolución del Congreso Nacional en el
año 2010[4].
La CISG aún es una herramienta muy nueva para el derecho dominicano, y aún más
lo es la Ley No. 544-14. Ninguna de las dos ha sido lo suficientemente
explorada por la comunidad jurídica dominicana, todavía. En el caso de la CISG,
la misma no aplicará para los contratos hoy vigentes suscritos antes de la
fecha de entrada en vigor (agosto de 2011), a menos que las partes contratantes
así lo decidan. Ahora, la pregunta más difícil de contestar será, si para fines
de aplicación temporal de la CISG, la calificación jurídica del "momento de celebración del contrato"
se desarrollará conforme al derecho civil dominicano o conforme a la misma
CISG.
En cuanto a la
determinación de la aplicabilidad de la CISG y su interacción dinámica con la
nueva Ley 544-14, se recomienda a los aplicadores reconocer, en primera
instancia, que la CISG no implica del todo un abandono a la "imprevisibilidad" del DIPr que
tanto critica la doctrina. Este aspecto tiene particular relevancia, porque la
República Dominicana se encuentra en sus primeros pasos en el manejo de normas
modernas de DIPr. Somos de opinión que el enfoque más adecuado es atribuir a la
CISG y la Ley 544-14 dimensiones distintas: la CISG no es norma de conflicto,
es derecho material, pero debido a su restringida aplicación material no
excluye el 100% de la aplicación del derecho aplicable designado por la Ley
544-14. Se recuerda que aspectos como la validez del contrato recaerían siempre
dentro del plano de la ley designada por esa norma conflictual. De forma
similar sucede en el caso de los efectos jurídicos sobre el régimen de
propiedad de las mercancías, los cuales seguirían el principio lex loci rei sitae.
Lo importante es
comprender las disposiciones de fondo de la CISG de forma útil, lo cual produce
particulares beneficios para la fase de negociación de los contratos,
especialmente cuando se trata de incorporar determinadas cláusulas que pueden
alterar completamente las relaciones inter
parte antes y después de la suscripción del contrato. Para citar algunos
ejemplos: cláusulas sobre modificación de ofertas previo a la suscripción
definitiva del contrato y la regla de "last
shot rule" respecto a los
anexos (formularios y condiciones generales de contratación), el juego entre
las "merger clauses" (o
"cláusulas de integralidad"),
la figura del estoppel y las
cláusulas de "no modificación oral
del contrato". Estos son breves ejemplos de disposiciones
contractuales que, en un ejercicio de aplicación de la CISG, junto con una
interpretación conforme a criterios propios de un ordenamiento jurídico
positivista de inspiración continental, como es el caso dominicano, podría evidenciarse influjo casi natural del
razonamiento causalista francés presente en nuestro Código Civil, lo cual
conlleva riesgos para interpretar correctamente la "conducta" y la "verdadera
intención" de las partes, y las consecuencias que ello impone o no
sobre el contenido del contrato.
Por último, es
válido referirse a la idoneidad de la aplicabilidad de la CISG en la realidad
comercial dominicana, y algunos puntos relativos a los "costos" de aplicar la CISG.
Tomando en
cuenta que la CISG forma parte del Derecho de Estados Unidos y España, es
entendible que la República Dominicana debe identificar como un elemento
provechoso la aplicación de la CISG con esos interlocutores comerciales.
Informaciones oficiales han reseñado que EE.UU. y España representan el 45% de
inversión extranjera en RD[5].
Además, de acuerdo a los datos del año 2010 y 2012 publicados por la Dirección
de Comercio Exterior del Ministerio de Industria y Comercio, los intercambios
comerciales entre RD y DR-CAFTA, y RD y CARIFORUM/EPA se encuentran actualmente
entre los principales canales de comercio internacional del país[6].
Estas son razones más que suficientes para dotar de seguridad jurídica material
a las relaciones comerciales privadas en materia de compraventa internacional
de mercaderías.
En cuanto a los
"costos" que representa el
manejo de la CISG, el Profesor Franco Ferrari explica en su obra "International Sales Law-CISG in a nutshell"
lo siguiente: Para los empresarios implica cierto costo de aprendizaje
adaptarse a la CISG, dado que muchos operadores no están familiarizados con su
contenido. Efectivamente, el abogado con experticia en el manejo de cuestiones
técnicas de esta índole no brindaría sus servicios de consultoría a un precio
no acorde al nivel económico de las grandes operaciones transnacionales de
compraventa de mercancías. Pero, lo que debe observar el cliente (vendedor o
comprador), es que los costos de familiarizarse con un indefinido número de
sistemas jurídicos, potencialmente perjudiciales para sus intereses, y cuya
eventual aplicación sería casi impredecible de acuerdo a lo dispuesto por cada
DIPr de cada Estado, representa un costo aún mayor, el cual afecta sus
posibilidades de diversificación y la expansión internacional de sus negocios.
Pero, para
elaborar una conclusión justa, en el contexto de la CISG existirá siempre un
costo residual de potencial necesidad de familiarizarse con legislación estatal
extraña, y ello sucederá para todos los aspectos no regulados por la CISG. Por
esa razón se recomienda apoyarse en la priorización del principio de autonomía
de voluntad de las partes como columna vertebral de la CISG, con el objetivo de
fomentar la elaboración sofisticada de textos contractuales. Para ello, no sólo
es imperativo explorar el contenido de la CISG y la nueva Ley 544-14 (en cuanto
a sus disposiciones sobre ley aplicable, sus alcances y sus límites), sino además ponerse en contacto con otras
normas que marcan la tendencia de armonización del derecho de los negocios
internacionales, a nivel extra
estatal, como son los principios UNIDROIT y los INCOTERMS.
BIBLIOGRAFÍA
FERNÁNDEZ ROZAS,
José Carlos: "Derecho de los
Negocios Internacionales", Editora Iustel, 2012, España, p.62.
FERNÁNDEZ ROZAS,
José Carlos: "Ius Mercatorum",
Colegios Notariales de España, 2004, España, p.248, 249 y 252.
FERNÁNDEZ ROZAS,
José Carlos: "Sistema del Derecho
Económico Internacional", Editora Thompson Reuters, 2010, España,
p.34.
FERNÁNDEZ ROZAS,
José Carlos: "¿Por qué la República
Dominicana necesita una Ley de Derecho Internacional Privado?",
publicación en la revista jurídica Gaceta Judicial, No. 329, del mes de abril
de 2014, Santo Domingo, República Dominicana, p. 20.
SANCHEZ LORENZO,
Sixto: "Cláusulas en los Contratos
Internacionales", Editora Atelier, 2012, España, p.92.
HAHNKAMPER,
Wolfgang: "Acceptance of an offer in
light of electronic communications", publicación de acceso libre en el
portal oficial de la UNCITRAL
(https://www.uncitral.org/pdf/english/CISG25/Hahnkamper.pdf).
FLECHTNER,
Harry: "The United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods", Part I:
"Purposes, Background, History,
Nature, Scope and Application" y Part II: "Issues Covered and Key Substantive Provisions", material
audiovisual disponible en "Lecture
series" del "Audivisual
library of international law", "Office Of Legal Affairs" de Naciones Unidas; enlace disponible
en http://www.un.org/law/avl/.
GERMAIN,
Claire M.: "CISG Translation Issues:
Reducing Legal Babelism", publicación de Law Scholarship Repository de la University of Florida Levin College of Law, 15 de junio de 2012), disponible
en http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/329.
D' OLEO SEIFFE,
Oliver: "Importancia de la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías para la
Aduana dominicana", publicación en la "Revista Aduanas", de la Dirección General de Aduanas (DGA) de
República Dominicana, No. 28, mayo 2011.
PERALES
VISCASILLAS, María del Pilar: "Modification
and Termination of the Contract (Art. 29 CISG)", 1996, artículo
publicado y disponible en el directorio bibliográfico de la Pace Law School Institute of International
Commercial Law
(http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/biblio.html).
PALABRAS CLAVES: Convención de Viena, UNCITRAL, contratos, compraventa internacional de
mercancías, derecho internacional privado, ley aplicable, soft law,
unificación, armonización, comercio internacional.
RESUMEN: Desde el año 2011 se encuentra vigente para República Dominicana la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, y
desde diciembre de 2014 entró en vigencia la nueva Ley de Derecho Internacional
Privado No. 544-14, la cual actualiza el ordenamiento jurídico dominicano en
cuanto a las previsiones normativas sobre aplicación de la ley extranjera. Con
un indetenible proceso de globalización, liberalización del comercio y de
integración regional, resulta oportuno analizar la aplicabilidad a nivel
doméstico de nuevas normas de regulación material de contratos de origen
internacional.
SOBRE EL AUTOR: Licenciado en Derecho Magna Cum Laude de la Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra (PUCMM), Magíster en Derecho de los Negocios
Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid, Autor de las obras
publicadas "Derecho Migratorio de República Dominicana" y "Payola,
Derecho e Industria Musical". Director de Tutela de Derechos del Defensor
del Pueblo, Profesor de la Materia "Derecho Migratorio y Consular de la
PUCMM", Abogado Socio de la Oficina Castillo Pantaleón Asesoría Jurídica y
autor de artículos sobre comercio internacional y migraciones internacionales.
[1] Las cuestiones sobre derecho
del comercio internacional, como por ejemplo, el sistema de normas
multilaterales y plurilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y
los acuerdos comerciales regionales (ACR), se encuentran fuera del área de
trabajo de la UNCITRAL. Los destinatarios de las regulaciones de la OMC y los
ACR son los Estados y los organismos internacionales, quienes reconocen y
aplican sus normas y se someten a sus métodos de solución de disputas propios,
por lo que tales cuestiones se encuentran mucho más ligadas a la materia de
Derecho Internacional Público (FERNÁNDEZ ROZAS, 2004) y el Derecho Económico
Internacional (FERNÁNDEZ ROZAS, 2010).
[2] Este dato puede ser
confirmado consultando el enlace "Case
law", al final de la página: http://www.cisg-ac.org/.
[3] Por ejemplo: principio de
autonomía de las partes, principio de buena fe, principio de informalidad.
[4] Resolución del Congreso Nacional No.
42-10, de fecha 25 de febrero de 2010 (G.O. No. 10566).
[5] “EE.UU. y España tienen el 45% de inversión extranjera en RD”,
publicación en la sección de “Noticias”
del Centro de Exportación e Inversión de la República Dominicana (CEI-RD), de
fecha 3 de febrero de 2011 (http://www.cei-rd.gov.do/).
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[6] "Intercambio Comercial de República Dominicana: Fuera de Área de
Tratados", publicación de la Dirección de Comercio Exterior y Administración
de Tratados Comerciales del Ministerio de Industria y Comercio, Junio 2012.
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