TABACO
República
Dominicana vs. Australia
Por
Lic. Juan Miguel Castillo Roldán
HECHOS. Recientemente ha ocupado los
espacios de los medios noticiosos una disputa surgida entre la República
Dominicana y Australia, en el marco de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) y sus mecanismos de solución de diferencias. Se trata de una reclamación
por parte de la República Dominicana contra normativas del estado australiano
de carácter legal y reglamentario que afectan el empaquetado de los productos
de tabaco, en la medida que disponen una especie de estandarización en la forma
de empaquetar dichos productos.
La acción ante la OMC por parte del
Estado dominicano representa trascendencia histórica porque, tal y como muestra
la base de datos en línea de la OMC y reseñan los medios periodísticos
dominicanos, esta es la primera vez que la República Dominicana figura como
reclamante en el marco de una disputa en la OMC, mientras que ha sido demandada
en siete ocasiones y ha actuado como tercero en otros cinco casos.
La disputa, además, envuelve una
importancia económica y comercial vital para la República Dominicana porque, al
tratarse de un conflicto que repercute sobre el tabaco que es producido y
exportado desde la República Dominicana, se refiere a un sector productivo
central para la economía dominicana. El intercambio comercial de la industria tabacalera
representa aproximadamente el 8% del total de sus exportaciones, el 8.5% de los
ingresos fiscales, produce puestos de trabajo para el mantenimiento de
aproximadamente 300 mil personas (datos de FUNGLODE del año 2010, en el boletín
“Observa-RD”), y se encuentra
actualmente en una etapa de crecimiento de acuerdo al “Informe de la Economía Dominicana” publicado por el Banco Central
de la República Dominicana en el ciclo enero-septiembre 2011.
ASPECTOS PROCESALES. La República
Dominicana dirigió su “solicitud de
celebración de consultas” en fecha 18 de julio de 2012, de conformidad con
lo previsto en el art. 4, párrafo 4 del Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias (ESD), el cual expresa: “Todas
esas solicitudes de celebración de consultas serán notificadas al OSD (Organismo
de Solución de diferencias) y a los
Consejos y Comités correspondientes por el Miembro que solicite las consultas.
Toda solicitud de celebración de consultas se presentará por escrito y en ella
figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio
y de los fundamentos jurídicos de la reclamación.”.
En la actualidad, no se ha evidenciado
que los Estados enfrentados hayan llegado a un acuerdo, y la última actuación
de interés jurídico registrada en la base de datos de la OMC es la solicitud
del pasado 9 de noviembre por parte de RD para el establecimiento de un grupo
especial que conozca del caso, como lo prevé el art. 4 (numeral 7) del ESD.
En este caso se ha de tomar en cuenta
que el 13 de marzo Ucrania realizó una reclamación contra Australia titulada “Determinadas medidas relativas a las marcas
de fábrica o de comercio y otras prescripciones de empaquetado genérico
aplicables a los productos de tabaco y al empaquetado de esos productos”
(expediente DS434), y el 4 de abril Honduras también sometió una reclamación
bajo el mismo título (expediente DS435), atacando las mismas medidas normativas
australianas y utilizando casi toda la misma base legal, pero ampliándola
ligeramente. Dos meses después, Honduras introdujo una instancia de “corrigendum” modificando el título para
extenderlo y diferenciarlo de la reclamación de Ucrania.
En el caso de la reclamación de RD
(expediente DS441), que fue posterior a la de Ucrania y Honduras, ésta se
tituló igual que la solicitud de consultas de Honduras, y a ella se adhirieron
en calidad de terceros tanto Ucrania como Honduras, en fechas 26 y 27 de julio,
respectivamente (además de otros países).
Ahora que RD ha solicitado el
establecimiento de un Grupo Especial, el siguiente paso debería consistir en la
constitución del mismo en atención a las reglas de composición dictadas en el art.
8, numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del ESD.
PLURALIDAD DE PARTES RECLAMANTES SOBRE
UN MISMO ASUNTO. Se observa que en el caso de especie se identifican tres
solicitudes sumamente similares en forma y fondo, e íntimamente vinculadas en
tanto sus reclamantes principales actúan como terceros de forma recíproca en
las reclamaciones análogas.
Por tanto, al estar en presencia de una
pluralidad de Estados reclamantes sobre un mismo asunto, no sería extraña la
aplicación efectiva del art. 9 del ESD (numerales 1 y 2), de modo que un único
Grupo Especial examine el caso en atención a la suma de todas las
reclamaciones, a menos que alguno de los reclamantes solicite que el informe
que le vaya a afectar sea emitido de forma particular (aunque los integrantes
de los Grupos Especiales constituidos paralelamente puedan ser los mismos, de
acuerdo al numeral 3 de ese artículo).
El procedimiento aplicable para la
constitución de un Grupo Especial único que conozca del asunto proveniente de
una pluralidad de reclamantes debería hacerse acogiendo las funciones del Grupo
Especial contenidas en el art. 11 del ESD. En esas circunstancias, el primer
Grupo Especial tendría la tarea de pronunciarse sobre ello durante la
evacuación del “mandato” previsto en
el art. 7 del ESD.
ASPECTOS SUSTANTIVOS. De acuerdo a la
solicitud de consultas presentada por la República Dominicana, las medidas en
litigio de parte de Australia que son objeto de contestación son:
1.
Ley relativa al empaquetado genérico del
tabaco de 2011, Ley Nº 148 de 2011, "Ley para desincentivar
el consumo de productos de tabaco y para lograr objetivos conexos";
2.
Reglamento relativo al empaquetado
genérico del tabaco de 2011 (Selección de Instrumentos Legislativos
de 2011, Nº 263), modificado por el Reglamento modificatorio relativo al
empaquetado genérico del tabaco de 2012 (Nº 1) (Selección de Instrumentos
Legislativos de 2012, Nº 29);
3.
Ley modificatoria relativa a las marcas
de fábrica o de comercio (empaquetado genérico del tabaco) de 2011, Ley Nº
149 de 2011, "Ley por la que se modifica la Ley de marcas de fábrica
o de comercio de 1995 y se persiguen objetivos conexos";
4.
Cualesquiera medidas conexas adoptadas
por Australia, incluidas las que apliquen, complementen o amplíen estas leyes y
reglamentos, así como cualquier medida que los modifique o sustituya.
Estas leyes australianas tienen como
objeto regular el empaquetado de los productos de tabaco (como cigarrillos y
cigarros o puros) para venta minorista, y con ello reglamenta el aspecto de las
marcas de fábrica o de comercio, características figurativas y de diseño,
códigos de colores, tipos de letra, etc., tanto para los paquetes como para los
cigarros y cigarrillos individualizados o sueltos. En dicha legislación a esta norma se le denomina en inglés: “Tobacco plain packaging act”, No. 148,
2011: “An act to discourage the use of
tobacco products and for related purposes”.
Las infracciones que la reclamación de
la República Dominicana pretende probar son las siguientes, las cuales serán
comentadas inmediatamente:
a.
El art. 2, párrafo 1 del Acuerdo sobre
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), incorporando los siguientes artículos del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial de 1967, enmendado hasta 1979 (“Convenio
de París”):
I.
Art. 6 quinquies: Este artículo prevé la
cláusula conocida como “tal cual es”,
y se trata sencillamente de que las marcas de fábrica o de comercio que se
encuentran debidamente registradas y protegidas en el país de origen del
producto deben ser admitidas para su depósito “tal cual es” en los demás Estados parte, respetando la legislación
y procedimientos propios de dicho ordenamiento jurídico.
Por tanto, se puede interpretar que la
justificación se basa en que la legislación aprobada australiana No. 148 de
2011 y sus reglamentos, son una forma de “invalidación”
de la marca de fábrica, no legitimada por las excepciones del apartado “B” del art.
6 quinquies del Convenio de París (afectación de derechos de terceros, ausencia
de carácter distintivo, contradicción con el orden público y engaño al
público). Dicha invalidación resultaría de la anulación de las características
distintivas de la marca de comercio a través de la modificación del
empaquetado, lo cual se conecta directamente con lo establecido en el siguiente
artículo.
II.
Art. 10 bis: Se puede entender que
Australia no está garantizando un clima de competencia leal al favorecer,
mediante el acto legislativo, una situación en la que los productos pueden ser
objeto de confusión como consecuencia de la extrema estandarización.
Cabe destacar que el ADPIC prescribe en
su art. 15, numeral 1, una definición completa acerca de la marca de fábrica o
de comercio que es objeto de protección: “Podrá
constituir una marca de fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de
signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de
los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse como marcas de fábrica o
de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres de persona, las
letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de colores,
así como cualquier combinación de estos signos.”
Por tanto, tomando en cuenta que estas
características son objeto de protección, la promulgación de una ley que
pretenda menoscabar el alcance de la protección de una marca de comercio válida
y legítimamente protegida puede ser considerada abiertamente contraria al ADPIC
y al Convenio de París, reiterando que el art. 16 del ADPIC, numeral 1, en su
parte in medio, que dice: “en el caso de que se use un signo idéntico
para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de
confusión”, lo cual ocurre al estandarizar en exceso las marcas de signos
identificativos de los productos de tabaco comercializados.
En este sentido, Australia debe cumplir
con su obligación general de edificar una legislación nacional que establezca
procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual y de
adopción de medidas contra las infracciones (asumir el art. 41 del ADPIC). Sin
embargo, la legislación ha optado por producir un perjuicio a los titulares de
derechos de propiedad intelectual en favor de cumplir presuntos fines de
protección de la salud pública a través del desincentivo del consumo de
productos de tabaco con la estandarización del empaquetado de los productos de
tabaco a formas específicas (arts. 3 y 12 de la Ley No. 148 de 2011). Más adelante
en el presente artículo se examinará la idoneidad de la formula de
estandarización para lograr genuinamente fines de protección a la salud.
La legislación Australiana, además,
expresa un carácter represivo administrativo (lo que no se hace notar en la
solicitud de consulta), porque establece a partir de su art. 31 hasta el art.
51 ciertas sanciones pecuniarias en caso de comercialización de productos de
tabaco que no se ajusten a las exigencias de la Ley.
b.
El art. 3, párrafo 1 del ADPIC: Se trata
de establecer la violación al principio de “trato
nacional” (también establecido en el art. 2 del Convenio de París) como
efecto de un tratamiento legal o administrativo ejercido de manera distinta con
respecto a la protección de derechos de propiedad intelectual entre nacionales
y extranjeros.
La solicitud de consulta de la República
Dominicana no detalla con exactitud cómo sucede una forma de discriminación en
la protección de derechos de propiedad intelectual entre titulares nacionales y
extranjeros. Para ello, una tesis posiblemente acertada de justificarlo durante
el conocimiento del caso y la fase probatoria sería demostrando que las
indicaciones y requerimientos exigidos por la legislación en cuanto al
empaquetado corresponden a formas que ya están depositadas, registradas y en
uso por parte de las empresas nacionales, por lo que la medida de
estandarización obligaría a que los productos de tabaco importados desde
República Dominicana se retiraran del mercado por no adecuarse a dichos
requerimientos por las siguientes razones: a) es un perjuicio contra la marca
de comercio del producto y la empresa que lo comercializa, cuyos signos ya
están registrados en el país de origen (República Dominicana) y seguramente en
otros países, lo que constituye una imagen corporativa y de mercancías tan
distintivas y públicamente notorias que pueden considerarse imprescindibles
para su actividad comercial; y/o b) el registro con las nuevas especificaciones
sería imposible porque afectaría derechos ya registrados por las empresas
nacionales australianas; y/o c) porque significaría someterse a un mercado
caracterizado por la competencia desleal en que los consumidores confundidos no
lograrían distinguir entre productos de tabaco nacionales e importados.
Por supuesto, estas teorías deberían ser
demostradas en la fase correspondiente (art. 12, numerales 4-6, y Apéndice 3,
numerales 4 y 5 del ESD), estableciendo que en la actualidad, previo a la
entrada en vigencia de la Ley, ya los productos nacionales estaban adecuados
total o parcialmente a estas exigencias, lo que revelaría la intención del
Estado australiano de proteger a las industrias nacionales tabacaleras y
perjudicar en el mismo tenor a las extranjeras.
c.
El art. 15, párrafo 4 del ADPIC: Se
intenta alegar que, por motivo de que las exigencias recaen sobre marcas de
comercio que protegen productos de tabaco, y precisamente la Ley australiana
No. 148 de 2011 se refiere al producto de tabaco en específico, se puede
interpretar que el Estado australiano está colocando la naturaleza del producto
como barrera para el registro de la marca.
d.
El art. 16, párrafo 1 del ADPIC: Aunque
la titularidad de las marcas de fábrica o comercio de los productos de tabaco
dominicanos no están siendo objeto de contestación, ni se trata en el caso de
infracciones por terceros que hacen uso ilegítimo de dichos derechos, lo que sí
cabe rescatar de este artículo es que abre la posibilidad de proponer que el
Estado australiano está promoviendo una situación de confusión a través de la
imposición de reglamentaciones para que las marcas de comercio de productos de
tabaco sean dañinamente similares entre sí.
Simultáneamente, puede interpretarse que
la reglamentación australiana lesiona derechos sobre marcas de comercio ya
adquiridos por las empresas dominicanas tabacaleras en suelo australiano, lo
que puede simplificarse como una extensión del argumento de la cláusula “tal cual es” ya mencionado en el art. 6
quinquies del Convenio de París. En
otras palabras, los titulares de los derechos marcarios registrados no
podrán gozar de ellos en la medida de que una ley posterior los anula. Pero,
para que sea útil esta justificación, se debe hacer énfasis en que esta
“anulación” alegada no sucede en el marco de una potestad legislativa y
reglamentaria del Estado para proteger la salud pública (como explican los
preámbulos de la citada Ley australiana No. 148), sino en el marco de un acto
de favorecimiento de la competencia desleal y, posiblemente, en el otorgamiento
de un trato más favorecido de protección marcaria a los productos domésticos
que ya se ajustan total o parcialmente al modelo de empaquetado.
e.
El art. 20 del ADPIC: Este es uno de los
pilares de la solicitud de consultas de la República dominicana, pues aplica de
manera casi impecable a lo promovido e impuesto por la Ley australiana No. 148,
2011.
Este texto del ADPIC dice así: “No se complicará injustificablemente el uso
de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales
con exigencias especiales, como por ejemplo el uso con otra marca de fábrica o
de comercio, el uso en una forma especial o el uso de una manera que menoscabe
la capacidad de la marca para distinguir los bienes o servicios de una empresa
de los de otras empresas.” La mejor aplicación de este texto tendrá lugar más
adelante al citar el art. 2, párrafo 2, del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos
al Comercio (OTC).
f.
El art. 22, párrafo 2, literal “b” del
ADPIC: Esta disposición trata de impedir las mismas confusiones que las
previstas en el art. 10 bis del Convenio de París, pero orientadas a
indicaciones geográficas, sobre las cuales el Estado debe proveer la protección
legal adecuada para evitar confusión.
Naturalmente, si se estandariza el
empaquetado, suprimiendo (o al menos atenuando excesivamente a la vista del consumidor)
la indicación geográfica, se producen dos problemáticas: primero, el consumidor
queda desinformado con respecto al origen del producto; segundo, el titular del
derecho pierde el beneficio de la indicación del origen cuando ésta le favorece
por ser un sinónimo de calidad. Es decir, si el producto de tabaco dominicano,
con sus derechos de marcas debidamente registrados en los territorios donde se
importa, pierde la prerrogativa de informar en sus etiquetas o empaquetados
visibles al consumidor sobre el origen dominicano, pierde una ventaja de
reputación positiva reconocida como válida por el mismo art. 22, numeral 1 del
ADPIC, y reconocida en el Convenio de París en su art. 1, numeral 2.
Por el contrario, la supresión de la
indicación de origen sólo puede estar permitida al amparo de una excepción
reconocida por la norma, como por ejemplo, cuando la indicación de origen
mediante escudo de armas u otros signos puede llevar a confusión respecto al
verdadero origen del producto (art. 6 ter, numeral 9 del Convenio de París; y art.
22, numeral 2, literal “a” y numerales 3 y 4 del ADPIC).
g.
Art. 24, párrafo 3 del ADPIC: Esta
justificación simplemente plantea, tal y como manifiesta la solicitud de
consultas, que “Australia está reduciendo
el nivel de protección que concede a las indicaciones geográficas en relación
con el nivel de protección que existía antes del 1º de enero de 1995”.
h.
Art. 2, párrafo 1, del Acuerdo OTC:
También puede considerarse esta justificación como una forma de complementar la
discriminación alegada anteriormente al tenor del art. 3, párrafo 1 del ADPIC y
el art. 2 del Convenio de París, que se refieren a la aplicación del principio
de “trato nacional” en el plano de la
protección a los derechos de propiedad intelectual.
La discriminación planteada en base al
acuerdo OTC se enfoca desde el punto de vista de un trato nacional dirigido al
comercio de mercancías y, concretamente, a la importación de productos de
tabaco extranjeros. La dificultad de argumentar esta discriminación se sostiene
en la misma dificultad explicada anteriormente en cuanto a la necesidad de
verificar el derecho de marca comercial registrado con anterioridad por las
compañías nacionales australianas de tabaco, debido a que la redacción de la
Ley No. 148 de 2011 no parece hacer distinción entre productos foráneos y
domésticos para la implementación de la estandarización.
i.
Art. III, párrafo 4 del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT): Es la base esencial para
justificar una discriminación violatoria del principio de “trato nacional”, que sirve como soporte a la utilización del art. 2
del OTC y el art. 3 del ADPIC.
Al margen de lo solicitado por RD,
alternativamente, e independientemente de las dificultades de probar la
discriminación expuesta anteriormente, se puede construir un razonamiento
inductivo en el cual se pueda partir de que la primera violación invocada (art.
6 quinquies del Convenio de París – cláusula “tal cual es”), al sólo afectar a productos extranjeros, compromete
al Estado australiano respecto a la violación del principio transversal de “trato nacional”. Explicado de otra
forma, si una legislación nacional influye negativamente sobre los productos
extranjeros importados porque éstos no pueden gozar de sus derechos sobre
marcas de comercios debidamente registrados en su país de origen y en el país
de destino, y beneficiándose de la cláusula “tal cual es”, en la medida que esta repercusión no es sufrida por
los productos nacionales, por vía de consecuencia se formula una violación al
principio de “trato nacional”.
j.
Art. 2, párrafo 2 del OTC: Esta
justificación plantea que la reglamentación australiana restringe el comercio
de forma excesiva e injustificada, por lo que es objeto de reclamación.
Es importante notar que, para buscar la
óptima efectividad en la utilización de este argumento, resulta indispensable
establecer que la forma en que sucede la reglamentación tan excesiva que reduce
el comercio es a través de una “complicación injustificable en el uso de una
marca”, en los términos ya citados del art. 20 del ADPIC.
Por otro lado, la legislación
australiana atacada defiende en su redacción que el fundamento detrás de esta
estandarización tiene como objeto la protección a la salud pública a través del
desincentivo del consumo de los productos de tabaco. Estas ideas parecerían
colocar en peligro la utilización del art. 2 del OTC, pues el mismo incluye en
su contenido que la protección de la salud humana es un motivo legítimo para la
reglamentación que restrinja el comercio (lo cual también se encuentra
establecido en las excepciones del art. XX del GATT, en específico el literal
“b”).
Este contra argumento, que posiblemente
será planteado más adelante por Australia, podría encontrar respuesta
reafirmando el mismo art. 2.2 del OTC que establece que los reglamentos
técnicos no pueden restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar un
objetivo legítimo, en este caso, la protección de la salud. Sin embargo, a
partir de este punto, el debate puede tornarse más complicado de combatir
jurídicamente para RD, según analizaremos.
DESAFÍOS ESPECIALES PARA LA RECLAMACIÓN
DE REPÚBLICA DOMINICANA. El art. 2.4 del OTC establece: “Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas
internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los
Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes,
como base de sus reglamentos técnicos”.
De la lectura del artículo anterior
cabría preguntarse si la adopción de la legislación australiana No. 148 de 2011
responde a una norma internacional pertinente. La respuesta es positiva, pues
la legislación en cuestión incluye en su cuerpo el “Convenio marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el control del tabaco”, dentro del
art. 4 y el art. 12, como un tratado parte del ordenamiento australiano desde el año 2005 y que justifica los objetivos
de la ley.
Una vez identificada la norma
internacional reconocida y especializada que sirve de soporte a la
reglamentación, la disposición aplicable del OTC sería el art. 2.5 en su
segunda parte: “Siempre que un reglamento
técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los objetivos
legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con
las normas internacionales pertinentes, se presumirá, a reserva de impugnación,
que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional”
Como
siguiente elemento, en la cúspide de los desafíos de la reclamación de la
República Dominicana, del 8 de abril de 2011, Australia notificó a la OMC la
puesta en vigencia de su Ley No. 148 de 2011, cumpliendo con la letra del art.
2.11 del OTC: “Los Miembros se asegurarán
de que todos los reglamentos técnicos que hayan sido adoptados se publiquen
prontamente o se pongan de otra manera a disposición de las partes interesadas
de los demás Miembros para que éstas puedan conocer su contenido.”
Ahora, ninguno de estos desafíos implica
en modo alguno que la actuación legislativa de Australia está exenta de
posibles contestaciones. En el estudio de las complejidades del caso será
imperativo observar con detenimiento cuáles son con exactitud las medidas
autorizadas por el “Convenio marco de la
OMS para el control del tabaco”, y si el contenido de este tratado se
corresponde con las medidas legales instauradas por Australia.
El examen de este instrumento
internacional desencadena pronósticos negativos para la defensa de Australia,
haciendo hincapié en los siguientes análisis:
o
Verdaderamente, el art. 1, literal “d”,
del Convenio sobre Control de Tabaco fija la noción del “control del tabaco”, explicando que comprende estrategias que
reduzcan la oferta y demanda de productos de tabaco, que pueden servir para el
logro del principal objetivo contenido en el art. 3 del Convenio: “reducir de manera continua y sustancial la
prevalencia del consumo del tabaco”.
o
Efectivamente, el art. 7 del mismo Convenio
establece que las partes reconocen que las medidas no relacionadas con los
precios (por ejemplo: imposición de cargas tributarias extraordinarias) son
medidas efectivas para cumplir los fines señalados.
o
Sin embargo, el art. 11, subtitulado: “Empaquetado y etiquetado de los productos de
tabaco” no dispone entre sus numerales y literales ninguna medida relativa
a estandarización que afecte marcas de fábrica o de comercio. Sólo prevé la
colocación genérica de determinadas informaciones.
o
Evidentemente, el art. 2 del Convenio
faculta a los Estados parte con el derecho de aplicar medidas “que vayan más allá de las estipuladas por el
presente Convenio y sus protocolos”.
o
Pero pretender extralimitar esta
potestad al plano de la vulneración arbitraria e injustificable de derechos de
propiedad intelectual adquiridos y protegidos por instrumentos internacionales,
y en detrimento de normas de comercio reconocidas en el marco de la OMC,
constituye una deformación interesada de los verdaderos fines del Convenio sobre
el Tabaco para incurrir en infracciones de comercio internacional y aspectos de
propiedad intelectual relacionados, con el posible fin oculto de favorecer una
industria nacional y lesionar la competencia de origen foráneo.
o
Ciertamente, el art. 5, numeral 3, del
Convenio sobre Control de Tabaco autoriza al Estado parte a proteger las
políticas de “control del tabaco”
contra los “intereses comerciales y otros
intereses creados de la industria tabacalera”.
o
Empero, pretender servirse de esta
disposición como patente de corso para cuestionar normas de la OMC y atropellar
derechos de propiedad intelectual adquiridos y protegidos constituye un abuso
de la discrecionalidad otorgada por el Convenio a la potestad legislativa del
Estado que le compromete frente a terceros, tal y como se ha evidenciado en el
simultáneo sometimiento de solicitud de consulta de tres países completamente
distintos.
o
Indudablemente, el art. 13 del Convenio
considera “que una prohibición total de
la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos
de tabaco”, y su numeral 5 agrega la misma discrecionalidad que el art. 5
ya mencionado, por lo que el Estado queda facultado a “ir más allá” de esas medidas.
o
En el mismo sentido, es un hecho
jurídico no controvertido que, mientras las marcas de comercio y los signos
distinguen al producto de otros, las indicaciones geográficas alertan sobre el
origen del producto y, por vía de consecuencia, ninguno de esos datos colocados
en el empaquetado puede ser erróneamente considerado como una forma de “publicidad”, “promoción” o “patrocinio”.
Además, el mismo art. 15 del referido Convenio considera positiva la indicación
geográfica en el empaquetado externo del producto de tabaco.
En fin, la aplicación de la Ley No. 148
de 2011 por parte de Australia no adopta correctamente el convenio
internacional especial en la materia, no parece ser compatible con todos los
textos de la OMC citados, y a ello se le suma su incompatibilidad manifiesta, y
aquí demostrada, con el apartado “E” del Código de Buena Conducta para la
Elaboración, Adopción y Aplicación de Normas (anexo 3 al acuerdo OTC).
APLICABILIDAD DEL ACUERDO SOBRE MEDIDAS
SANITARIAS Y FITOSANIARIAS. El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias (MSF) no fue objeto de invocación en la solicitud de consulta
interpuesta por la República Dominicana, pero vale la pena evaluar brevemente
su contenido a la luz de la disputa presente porque, al fin y al cabo, se trata
de una medida que se auto justifica en la protección de la salud y la vida de
las personas (asumiendo el art. 2, numeral 1 del MSF).
De primera intención, parecería que la
restricción impuesta por Australia parece legitimada por el numeral 2 del art.
2 del MSF, pues es un hecho científico globalmente aceptado e incontrovertido
que el consumo de productos de tabaco es perjudicial para la salud.
No obstante, el contenido del MSF
también se configura con los mismos criterios y la filosofía de los demás
acuerdos aquí mencionados (GATT, ADPIC, OTC, etc.), y por ello incluye en el
numeral 3 de su art. 2 una cláusula sobre “principio
de nación más favorecida” y “trato
nacional”.
Si recordamos y aceptamos el
planteamiento de que la violación al art. 6 quinquies del Convenio de París, al
afectar solamente a productos de tabaco importados puede derivar en la
violación sistemática del art. III del GATT, el art. 2 del OTC y el art. 3 del ADPIC, se podrá en la misma forma
inferir que la normativización que pretende proteger la salud es en realidad
una “restricción encubierta del comercio
internacional” (asumiendo el art. 2, numeral 3 del MSF). De igual forma, la
presunción de compatibilidad de la medida con el acuerdo MSF por basarse en una
norma internacional reconocida (art. 3, numeral 2 del MSF; y art. 2.5 del OTC),
quedaría destruida tras la verificación de que la implementación de dicha norma
internacional (el Convenio sobre el Control del Tabaco) se realiza de forma
intencionalmente equívoca para restringir de manera injustificable el comercio.
El MSF dispone cláusulas de
discrecionalidad que permite a los Estados adoptar medidas más estrictas o de
protección más elevada (al igual que la cláusula de “ir más allá” del Convenio sobre Control del Tabaco), respetando las
condiciones de validez (por ejemplo: justificación científica), y aún en
presencia de justificaciones enumeradas por el MSF, la adopción de las medidas
no debe ser incompatible con ninguna disposición del MSF (art. 3, numeral 3 del
MSF).
CONCLUSIÓN. La adopción del Convenio
sobre Control del Tabaco ha generado preocupación internacional auténtica en el
marco de la OMC y, por lo visto, tal preocupación ha sido acertada.
La República Dominicana ha preferido
introducir su propia solicitud de consulta aún luego de haberse adherido a la
reclamación de Ucrania unos meses antes. Situándose en la cantidad de
argumentaciones sugeridas por República Dominicana, en comparación con Ucrania
y Honduras, esta opción le aventajará en el futuro (especialmente para fines de
una eventual apelación), siempre y cuando solicite oportunamente y por escrito
al Grupo Especial que su caso se conozca independientemente de Ucrania y
Honduras, aunque los miembros del Grupo sean los mismos. En todo caso, la
solicitud es sólo el primer paso en el mecanismo de solución de diferencias,
pero para los debates próximos la República Dominicana debe colocar esfuerzo en
documentación pertinente probatoria y exposición de un razonamiento coherente y
claro que cierre paso a las brechas justificativas que pueda oponer Australia.
Luego de un análisis generalizado, es
factible afirmar que Australia enfrenta un desafío en la disputa y corre un
alto riesgo de tener que modificar su legislación. No solamente es posible
demostrar exitosamente que su legislación viola los acuerdos ADPIC, OTC, GATT y
MSF, sus anexos, y sin poder contrarrestar las infracciones bajo el escudo de
las excepciones enlistadas, sino que, además, su más sólido recurso discursivo,
el Convenio sobre Control del Tabaco, está condenado al fracaso por una
cuestionable implementación legal claramente extralimitada. Ello no deduce que
el ánimo de producir normas para proteger la salud y reducir el consumo de
productos de tabaco no tenga una dimensión humana positiva e indispensable,
pero, jurídicamente, el método empleado tiene repercusiones notorias y directas
que pueden comprometer seriamente la responsabilidad del Estado. El manejo de
potestades legislativas en que las normas internacionales facilitan elevados
grados de discrecionalidad, exige un nivel más alto de rigor y meticulosidad al
momento de la materialización de la norma, más aun cuando se trata del comercio
de productos que constituyen sectores sensibles de la economía de otros
Estados, como lo es el tabaco para la República Dominicana.
juanmiguel_13@hotmail.com
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