RD
y Haití: ¿OMC o EPA?
Por
Lic. Juan Miguel Castillo Roldán
Magíster
en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de
Madrid
La globalización y la liberalización del comercio
trajeron consigo más complejidades a las relaciones jurídicas internacionales,
por lo que frente a situaciones como la que enfrentan hoy República Dominicana
y Haití surgen una serie de interrogantes, empezando por la que aparenta ser la
más sencilla de todas: ¿ante quién demandamos? Dado que en el entorno nacional
se ha polemizado tanto sobre si demandar ante la Organización Mundial del
Comercio (OMC) o ante el foro del “Acuerdo
de Asociación Económica” (A.A.E.) entre los Estados del Cariforum y la
Unión Europea (más conocido como “EPA”);
dados los esfuerzos fallidos de la Comisión Mixta Bilateral Domínico Haitiana y
la renuencia de la parte haitiana; y dadas las explicaciones publicadas
recientemente en este medio sobre cómo funcionan los mecanismos de reclamación
ante la OMC, es momento propicio para examinar comparativamente los dos
principales foros discutidos: OMC y EPA.
El “EPA” (en
inglés: “Economic Partnership Agreement”),
es un instrumento que sirve a la integración económica internacional, introducido
a nuestro ordenamiento por resolución del Congreso Nacional No. 453-08, promulgado
en octubre de 2008 y con entrada en vigor en 2009. En el caso de Haití, el EPA
fue firmado, pero no ratificado posteriormente, lo que supone una limitada
fuerza vinculante por no entrada en vigor formal para ese país. Es por ello que
la aplicación del EPA para Haití dependería de su obligación de “no frustrar el objeto y el fin” del
tratado antes de su entrada en vigor (art. 18 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969, o “Convención de Viena”), y los alcances del compromiso
de aplicación provisional estipulado en el art. 243.3 del EPA, respaldado por
el art. 25.1, literal “a”, de la Convención de Viena.
El EPA, al igual que los acuerdos de la OMC, consiste
en un foro de negociaciones, una vía de reforzamiento de la cooperación y las
relaciones internacionales y, sobre todo, una herramienta de liberalización progresiva
del comercio, pero basada en principios distintos a los de la OMC. Por un lado,
el sistema OMC se basa en el “multilateralismo”
por su tendencia a la globalidad, cuya más representativa manifestación es la
aplicación del principio de “nación más
favorecida” (es decir, las facilidades comerciales otorgadas por un Estado
a otro deben aplicar para todos los otros Estados miembros). Por el otro lado,
los acuerdos regionales, como el EPA, se basan en la reciprocidad, aunque en el
caso particular del EPA se trata de una reciprocidad asimétrica, propia de los
distintos niveles de desarrollo observables entre los Estados del Cariforum y
la Unión Europea.
El texto del EPA demuestra de forma expresa y continua
una intención de no contrariar las disposiciones del sistema OMC y, además,
trata de hacer uso de los acuerdos de ese sistema en la medida de lo posible.
Ejemplos sobre materias específicas son: remisión al GATT, remisión a los
acuerdos relativos a medidas compensatorias y antidumping, remisión a los
acuerdos ADPIC, remisión al acuerdo sobre “Obstáculos
Técnicos al Comercio” (OTC), remisión al acuerdo sobre “Medidas Sanitarias y Fitosanitarias”
(MSF), entre otros. En el caso concreto de la remisión a los acuerdos OTC y
MSF, el EPA incorpora su contenido por referencia literal.
En cuanto a la parte procesal, tanto el sistema OMC
como el EPA reconocen mecanismos de resolución de diferencias que facultan a
los miembros para someter a un litigio a sus contrapartes incumplidoras. Pero,
aunque se trata de dos foros distintos, parece que en el actual debate
República Dominicana – Haití por veda a importación de productos dominicanos,
no se ha traído a colación dos factores que pueden ser determinantes: Primero,
no importa ante cual foro demande RD, la base normativa justificativa será, en
su gran parte, la misma (acuerdos OTC y MSF). Segundo, ambos procedimientos
tienen ligeras similitudes, pero profundas diferencias que podrán afectar el
resultado final.
Ambos procesos reconocen la “solicitud
de consultas” y el proceso de mediación, con la diferencia de que la
mediación EPA (art. 205 del EPA) establece reglas un poco más específicas y
claras que la mediación OMC (art. 5 del “Entendimiento
sobre Solución de Diferencias”, o ESD), aunque ello es subsanable por
acuerdo de las partes en conflicto. Ambos procesos contienen reglas de
designación de los juzgadores, con una leve diferencia: mientras el “Panel arbitral” del EPA sólo admite 3
miembros, el “Grupo Especial” de la
OMC es flexible y admite 3 ó 5 miembros. En caso de una decisión final de los
juzgadores pronunciándose sobre las medidas correctivas a ser implementadas por
el Estado perdedor, la aplicación de dichas medidas están sujetas a supervisión
y control, de acuerdo a ambos sistemas OMC y EPA. Por un lado, el EPA no
reconoce procesos de intervención de terceros en un litigio, mientras la OMC sí.
Además, el EPA no reconoce un recurso de apelación, mientras la OMC sí.
En caso de incumplimiento por no adopción de medidas
en tiempo “razonable” o “prudencial” (terminología equivalente
utilizada en uno y otro sistema), ambos sistemas reconocen la posibilidad de
una “compensación” (que en sentido
práctico se traducirá en el otorgamiento de concesiones arancelarias
adicionales no previstas con anterioridad, por mutuo acuerdo entre las partes),
pero en caso de imposibilidad de llegar a una compensación, el mecanismo
coactivo entra en juego. Es ahí donde se
destacan las diferencias entre el sistema OMC y EPA. El sistema OMC se
distingue por la claridad para la aplicación de suspensiones arancelarias en
caso del incumplimiento de la contraparte en sus obligaciones de rectificación
de las medidas infractoras, obedeciendo una serie de reglas y criterios en el
art. 22 del ESD. El EPA, sin embargo, es bastante ambiguo en la estipulación de
“soluciones temporales en caso de
incumplimiento”, haciendo referencia únicamente a la adopción de “medidas apropiadas” no definidas. Aun
así, es justo hacer notar deficiencias en ambos sistemas coactivos en el
concreto caso RD – Haití. Por un lado, en el sistema OMC el Estado dominicano
debería enfrentar las consideraciones especiales para “Países menos desarrollados” que le ofrecen notables ventajas a
Haití en el marco de un litigio. Por otro lado, en el sistema EPA el Estado
dominicano deberá lidiar con la probable invocación de disposiciones
medioambientales y sobre salud pública contenidas en el Capítulo 4 del Título
IV del EPA, lo que prohibiría la aplicación de suspensiones como medidas
coactivas. En todo caso, y para ambos sistemas, las medidas contra
incumplimiento (constituyan o no suspensiones), pueden ser objeto de arbitraje.
¿Son excluyentes ambos foros? Depende. Nada impide que
RD inicie solicitudes de consulta y procesos de mediación ante ambos foros de
forma simultánea y sobre el mismo objeto (estrategia recomendada para evaluar
cuál foro es el conveniente para RD y qué clima de negociación se respira en
uno y en otro), pero por disposición del EPA en su art. 222, un foro se
convertirá en excluyente del otro a partir de la constitución de un panel de
juzgadores. Por supuesto, dicha exclusividad solo ocurrirá si se trata de una
contestación sobre un mismo objeto, pudiendo válidamente separarse la contestación
por sector (por ejemplo, por un lado, la veda a la importación de productos
avícolas y, por otro lado, la veda a la importación de productos de
polietileno), y así poder introducir reclamaciones con constitución de paneles
ante ambos foros y de forma simultánea.
En fin, es necesario señalar la vasta experiencia del
Órgano de Solución de Diferencias de la OMC en el conocimiento de disputas, lo
que dota de un alto nivel de especialización y le convierte en un juzgador más
fiable. Además, es indiscutible que para cuando el EPA entró en vigor, la OMC
ya había conocido 400 diferencias comerciales.
En la reunión documentada de la Comisión Parlamentaria
Cariforum-UE de abril de este año, aún se reconoce la carencia de instituciones
necesarias para el adecuado funcionamiento del EPA y se admite que se requiere
tiempo para aprender plenamente sobre su funcionamiento (declaraciones de David
Martin, presidente de la Delegación del Parlamento Europeo). Es por ello que el
Estado dominicano debe entender que la decisión de someterse a uno u otro foro
no deberá tomarse a la ligera, y que muchos criterios entrarán en juego
sabiendo que una estrategia bien empleada revela una firme política de Estado.
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