¿DEMANDAR A HAITÍ ANTE LA OMC?

* Artículo publicado en 2 entregas en el periódico dominicano Listín Diario, dentro de la Sección "Economía y negocios", de fechas 25 y 26 de julio de 2013. Enlaces a las versiones digitales aún disponibles:

http://www.listindiario.com/economia-and-negocios/2013/7/24/285743/Demandar-a-Haiti-ante-laOMC

http://www.listindiario.com/economia-and-negocios/2013/7/25/285869/Demandar-a-Haiti-ante-laOMC

¿DEMANDAR A HAITÍ ANTE LA OMC?

Por  Lic. Juan Miguel Castillo Roldán

Magíster en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid

A partir del 6 de junio pasado, la veda impuesta por Haití a la importación de productos avícolas dominicanos se convirtió en el más importante tema de derecho comercial internacional para la R.D. desde el reclamo contra Australia en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre la comercialización de tabaco dominicano y la violación de los acuerdos ADPIC, OTC y GATT.

Los medios de comunicación han reseñado el suceso,  mientras el caso ha ido evolucionando sin llegar a un desenlace satisfactorio. De acuerdo con la prensa, los acontecimientos se resumen de la siguiente manera: En un principio las autoridades haitianas justificaron la prohibición basándose en la supuesta presencia de gripe aviar tipo A (H5N1) en el territorio dominicano. Luego rectificaron argumentando la presencia de gripe del tipo A (H1N1), aunque ya la Organización Panamericana de Salud había declarado, que tras un constante monitoreo desde el año 2008 los registros no indicaban presencia de tales enfermedades. Mientras tanto, enfrentamientos se producían en territorio haitiano con intervención militar para incautar y eliminar productos avícolas importados desde R.D. Semanas después, el Presidente Martelly admitió ante el Presidente Medina, que las razones de la veda eran de índole económica, por dificultades en las recaudaciones del Estado haitiano que experimentaban pérdidas por valor de US$300 millones por impago de impuestos. Pocas semanas después, la embajada haitiana expresó que pronto sería levantada la veda. La Dirección de Comercio Exterior dominicana ha iniciado labores de preparación de un protocolo con el programa binacional que pretende estudiar el intercambio comercial entre ambos países y compartir informaciones al respecto.

Lo cierto es que, pese a que el comercio de productos avícolas hacia aquella parte de la isla ha recobrado la intensidad y frecuencia normal, ello no ha sido producto ni de un acuerdo oficial comercial entre ambos Estados, ni de un acto oficial unilateral del Estado haitiano para levantar de la medida. El comercio se ha reactivado por medios irregulares ajenos a control aduanero. En otras palabras, los medios se han referido a esta situación como un abandono extraoficial de la veda, considerando el acto de prohibición como simple “letra muerta”, mientras algunos funcionarios nacionales dominicanos han criticado el auge de la informalidad en el comercio.

Como si no fuese suficiente, el sector privado haitiano ha expresado acusaciones públicas contra el Estado dominicano, y ha apoyado las medidas prohibitivas aduciendo la desigualdad del comercio que se produce entre ambos países, atribuyéndolo a una supuesta imposición, desde el lado dominicano, de medidas restrictivas sanitarias y fitosanitarias de carácter abusivo y ejercicio de “dumping”.

Aunque nadie niega la necesidad imperativa de lograr un diálogo binacional pacífico que lleve al levantamiento oficial de la medida, y aproveche esa oportunidad para trazar las líneas orientadoras que creen las condiciones para la futura suscripción de un tratado comercial práctico y beneficioso para ambas partes, de todos modos conviene recordar la existencia de foros supranacionales operativos ante los cuales iniciar las acciones pertinentes. En varias ocasiones, tanto desde el plano estatal como privado, se han planteado las posibilidades de someter una reclamación contra el Estado haitiano por medio del sistema de resolución de controversias reconocido por la OMC y sus miembros, opción que vale la pena mantener abierta.

Al día de hoy, las declaraciones en apoyo a un sometimiento a la OMC se han multiplicado y agudizado, y la más nueva de las razones es la reciente imposición de nuevas medidas restrictivas al comercio por parte de Haití, específicamente sobre la importación de productos de plástico (bolsas y envases de polietileno).

Es cierto que tal sometimiento elevaría las tensiones entre ambos países y alteraría negativamente la búsqueda de la instauración de un clima idóneo para la negociación comercial con Haití, y es cierto que el comercio de productos avícolas se ha reestablecido, pero de forma completamente irregular. Sin embargo, mientras un acuerdo binacional comercial no se suscriba y el riesgo de más polémicas comerciales siga vigente, el Estado dominicano debe asumir una actitud alerta y consciente de las herramientas internacionales y procesales a las cuales se ha adherido para introducir, precisamente, este tipo de reclamos. Asumir una actitud firme para exigir a sus interlocutores comerciales el cumplimiento inmediato de las normas correspondientes es un imperativo nacional. Más aún, cuando R.D. ya tiene experiencia introduciendo demandas de este tipo, como fue la solicitud de consultas interpuesta contra Australia ante la OMC, la cual fue la primera demanda de este tipo iniciada por el Estado dominicano (expediente No. DS441).

Entonces, si la parte dominicana contemplara seriamente el sometimiento de tal reclamación contra Haití en el marco de la OMC, ya sea por el mantenimiento de la actual veda, u otras medidas similares, ¿cuál sería el proceso a seguir? ¿Cuáles  son las normas jurídicas que deberían invocarse? ¿Cuáles son las conductas comerciales estatales tipificadas por esas normas? ¿Qué sanciones enfrentaría Haití? ¿Sería posible un arreglo amistoso en el transcurso de ese proceso? ¿Se puede recurrir una eventual decisión?

Veamos el procedimiento. Haití es miembro de la OMC desde el 30 de enero de 1996, y la R.D. desde el 9 de marzo de 1995. El texto que reglamenta la solución de controversias es el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige  la solución de diferencias” (“ESD”), el cual constituye el “Anexo 2” del “Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio” (“Acuerdo OMC”). Esto significa que el ESD se clasifica como un “Acuerdo Comercial Multilateral” (igual que los Anexos 1, 2 y 3), y por tanto, forma parte integral del cuerpo jurídico de la OMC, vinculando a todos sus miembros. Ninguno de estos países hizo reservas recíprocas.

Dado que sólo los Estados pueden demandar ante la OMC, el nacimiento de un reclamo depende de la decisión del Estado afectado, quien debe someter una “Solicitud de celebración de consultas” contra el Estado infractor, el cual deberá responder en un plazo de 10 días (u otro plazo convenido entre partes), y deberá también encaminar consultas de buena fe en un plazo menor de 30 días, que se contarán a partir de la recepción de la solicitud. En caso de negativa de respuesta, o imposibilidad de llegar a un arreglo satisfactorio en un plazo de 60 días, el Estado solicitante puede pedir directamente al “Órgano de solución de diferencias” (“OSD”) el establecimiento de un “Grupo Especial”. Algunos de estos plazos pueden ser acortados en algunos casos específicos.

El Grupo Especial será compuesto por 3 ó 5 integrantes expertos, y tendrá la tarea de evaluar la controversia a la luz de los acuerdos comerciales cuya violación se invoca. En su composición no se hallarán nacionales de los Estados partes en litigio, salvo estas condiciones: acuerdo en contrario, o aplicación de la excepción para “países en desarrollo” prevista en el art. 8.10 del ESD (aunque este artículo sólo se refiere a países en desarrollo, indudablemente Haití se beneficiaría de las mismas consideraciones por clasificarse como “país menos adelantado” y aventajarse de las reglas especiales del artículo 24 del ESD). Si las partes no logran acordar los miembros del Grupo Especial en el plazo de 20 días a partir del establecimiento del mismo Grupo especial, su designación dependerá del Director General de la OMC, en consulta con el Presidente del OSD.

El calendario de trabajo, las reglas y plazos que deberán seguir tanto las partes como el Grupo Especial obedecerán a las reglas del art. 11 del ESD. Esto implica que, aunque se establece un plazo máximo ordinario de 9 meses para que exista un informe del Grupo Especial, en un posible caso entre R.D. y Haití dicho plazo podrá ser prorrogado de forma extraordinaria por tratarse de una reclamación entre países en desarrollo para la cual aplican reglas especiales.

El Grupo Especial realizará las investigaciones pertinentes, recolectando todos los datos necesarios para instruirse sobre el expediente, examinará los escritos de réplica y las alegaciones orales, y redactará un proyecto de informe que será comunicado a las partes para que éstas notifiquen observaciones que estimen procedentes, siendo posible la celebración de nuevas reuniones de reexamen, a solicitud de parte.

Una vez el informe del Grupo Especial esté listo, un plazo de 20 días será facilitado para que las partes, o cualquier otro miembro de la OMC, notifiquen objeción antes de que el informe haya sido distribuido para ser examinado por el OSD. Una vez distribuido y hechas constar en acta las participaciones, se establece un plazo de 60 días para que el OSD adopte formalmente el informe. En dicho plazo, será posible introducir un recurso de apelación ante una instancia colegiada de 7 expertos, establecida por el OSD y denominada “Órgano Permanente de Apelación”. Su calendario de trabajo, reglas, forma de composición y temas relacionados se encuentran en el art. 17 del ESD.

El recurso de apelación sólo podrá ser interpuesto por las partes involucradas, quedando los terceros (si los hubiere) sólo con derecho a presentar comunicaciones para ser oídos por el órgano. El recurso de apelación no podrá versar sobre otras cuestiones de derecho que no sean pertinentes al informe del Grupo Especial y su interpretación.

Finalmente, una eventual decisión de apelación podrá confirmar, modificar o revocar las conclusiones del Grupo Especial. Por tanto, ¿sobre qué puede versar el contenido de la decisión definitiva? Puede pronunciarse sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas legislativas o administrativas de un Estado con respecto a los acuerdos invocados, y sobre ello recomendar la corrección de la medida en un “plazo prudencial” (art. 21.3 del ESD), sin que ello implique aumentar o reducir los derechos y obligaciones establecidos por los acuerdos. Si las correcciones no son implementadas en formas y plazos adecuados, como mecanismo de respuesta coactiva se permite al reclamante solicitar al OSD la “compensación y suspensión de concesiones” contra el Estado incumplidor. Estas medidas de retorsión son temporales, y el objeto sobre el cual recaen (sobre un determinado sector productivo o sectores relativos a un acuerdo en concreto) depende de la aplicación del art. 22 del ESD. En todo caso, la adopción de estas medidas coactivas admite impugnaciones mediante solicitud de arbitraje para evaluar la procedencia y/o magnitud de las suspensiones.

Como nota final a la parte estrictamente procesal, es necesario tener en cuenta que cualquier decisión que afecte a un país menos adelantado, está sujeta a ciertas consideraciones que colocan en situación de delicadeza a los procesos de reclamaciones seguidos contra ellos.

Veamos ahora qué normas materiales son aplicables a sus actuaciones recientes, vistos ya el posible proceso a seguir contra Haití, las posibles sanciones y la admisibilidad de recursos.

Empecemos por el “Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio”, estipulado como parte del Anexo 1-A del Acuerdo OMC, por lo que se trata de un acuerdo comercial multilateral. Algunas de las principales violaciones de este acuerdo que pudieran ser evidentes a raíz de la veda impuesta por el gobierno haitiano son las siguientes:

-        Violación al principio de “Nación más favorecida” contenido en el art. 2.1, por ser la medida haitiana dirigida únicamente contra las importaciones dominicanas, otorgándole una restricción particular, y por tanto, un trato menos favorable que a las importaciones procedentes de otros países.

-        Violación al art. 2.2, por imposición de obstáculos innecesarios al comercio, restringiéndolo más de lo necesario. Sería necesario probar que era posible que el Estado haitiano implementara controles de supervisión sanitaria de los productos dominicanos importados antes que adoptar repentinamente una medida no arancelaria tan restrictiva.

-        Violación al art. 2.4, por no apoyar la medida en normas internacionales reconocidas y vigentes, y aún por encima de las evaluaciones preexistentes de entidades internacionales reconocidas, como lo es la Organización Panamericana de Salud.

-        Violación al art. 2.9 y 2.10, por omisión en lograr la notificación temprana a Estados miembros posiblemente afectados por la medida restrictiva y, consecuentemente, omisión en el otorgamiento de plazo prudencial para presentación de observaciones por parte de esos miembros.

En cuanto al “Acuerdo sobre la Aplicación de medidas Sanitarias y Fitosanitarias”, estipulado como Anexo 1-A del Acuerdo OMC, se pudieran alegar las siguientes violaciones:

-        Violación al art. 2.2, 3.1, 5.1, 5.2 y 5.3, por adopción y mantenimiento de una medida sanitaria sin base científica suficiente, ni apoyo en una directriz internacional, ni justificada por una evaluación técnica de riesgos y circunstancias.

-        Violación al art. 2.3, por adopción de una medida sanitaría que encubre una restricción injustificada al comercio.

-        Violación al art. 5.4 y 5.6, por adoptar una medida que no pretende producir el mínimo impacto posible sobre el comercio.

-        Violación al art. 5.5, por adoptar una medida en infracción de los artículos anteriores y por hacerlo de forma discriminatoria contra los productos de origen dominicano.

-        Inaplicabilidad de la excepción en favor de países menos adelantados para diferir la aplicación de ese acuerdo, por ya haberse cumplido el plazo de 5 años desde la entrada en vigor de la norma, de acuerdo al art. 14.

Por último, siendo la decisión del gobierno haitiano el prohibir la importación de productos avícolas dominicanos una medida proteccionista no arancelaria de restricción cuantitativa, ello hace posible identificar violaciones al “Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio” de 1994, principal texto de la OMC, que pudieran ser las siguientes:

-        Violación al art. XIII, por imponer una restricción cuantitativa discriminatoria (sólo contra productos de origen dominicano).

-        Violación al art. XVIII, si se logra demostrar que dicha medida proteccionista no pretende en realidad lograr un objetivo económico necesario por tratarse de un país “cuya economía sólo puede ofrecer a la población un bajo nivel de vida y que se halla en las primeras fases de su desarrollo”.

-        Inaplicabilidad de la excepción del art. XIX, por no haber calificado su medida como “urgente”, justificándola en la ocurrencia de un aumento imprevisto de las importaciones dominicanas en cantidades y condiciones que colocasen en situación de peligro a los productores nacionales haitianos.

-        Inaplicabilidad de las excepciones del art. XX, por existir en la medida discriminación focalizada contra los productos dominicanos en la restricción injustificada al comercio.

Concluyendo.  El estudio de todas estas normas materiales infringidas puede ser profundizado y ampliado detenidamente, y aún faltarían infracciones por identificar en las actuaciones del Estado haitiano. Lo más importante a tomar en cuenta es que un procedimiento iniciado contra Haití en el marco de la OMC, por tratarse de un “país menos adelantado” según la Organización de Naciones Unidas (lista reconocida por la OMC), muy probablemente no tendría una duración inferior a los 18 meses, y si tomamos en cuenta todas las eventuales instancias, es posible que el litigio sobrepasara los 2 años.

En caso de una condena favorable al Estado dominicano, Haití sería obligado a rectificar sus medidas de forma inmediata de forma voluntaria, pero si decidiera no hacerlo, las medidas de retorsión aplicables por la R.D. previa solicitud serían muy frágiles, tomando en cuenta los bajos niveles de importación de productos haitianos, y la condición de “país menos adelantado” que le aventaja en muchos aspectos. Sin embargo, el Estado dominicano (ni ningún otro Estado) está obligado a reconocer dicha condición como una patente de corso, tolerando la adopción indiscriminada de medidas arbitrarias que afectan gravemente el comercio internacional, y más cuando algo sí es seguro: en ningún caso ganan ni los consumidores ni los productores de ambos países, pues ellos siempre serán los afectados en cualquier escenario posible. Así las cosas, lo recomendable es que R.D. explore  procesos de negociaciones pacíficas menos lesivas para esos sectores, previo al inicio de un sometimiento formal ante la OMC, con todo lo que ello implica, sin descartarlo.