*Presentada y aprobada en septiembre de 2022 por ante la Universidad Internacional de Valencia*
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD SOBRE CRIPTOACTIVOS
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Máster
en Propiedad Intelectual y Derecho Tecnológico.
Curso académico
2021 – 2022
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Alumno/a: Juan Miguel
Castillo Roldán
Pasaporte: ***
Director/a de TFM:
Javier Arnaiz Vidella
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Créditos: 6ECTS
Convocatoria: Segunda
Lugar, mes y año de
defensa: Distrito Nacional, República Dominicana, septiembre de 2022.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.
Objetivo principal.
Objetivos específicos.
MARCO TEÓRICO.
1. Clasificación
de las cosas y los derechos sobre los bienes.
2. Sobre el
derecho de propiedad.
ANÁLISIS DE DATOS Y RESULTADOS.
3. Sobre los
criptoactivos.
4. La propiedad
sobre los criptoactivos.
CONCLUSIÓN.
BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN
Objetivo principal.
El presente “Trabajo
de Fin de Máster” (TFM) tiene por meta general analizar las reglas del
Derecho que pueden contribuir a la comprensión del lazo de titularidad de
propiedad entre los criptoactivos y el patrimonio personal. Para llevar a cabo
este objetivo, en la primera parte se emplea una recopilación doctrinal
mediante un abordaje binario destinado a la clasificación de las cosas frente
al derecho de propiedad.
Interpretar la apropiación de una cosa jurídicamente
innominada es una tarea inviable sin una antesala que procure organizar los
principales criterios de clasificación de los bienes en que se ha apoyado el
derecho continental como principal fuente de este ensayo. Suponer y atribuir
ciertas características objetivamente apreciables a los bienes es lo que abre
el camino a la confección de hipótesis sobre el ejercicio de la propiedad
personal y sus desmembraciones.
Entonces, solo esquematizando la naturaleza de los
objetos se puede deducir la susceptibilidad de cierto grado de apropiación
racionalmente ejercitable y jurídicamente defendible, especialmente cuando se
trata de bienes complejos. Si bien las cosas materiales admiten dominio físico
(y un consecuente control posesorio) que hace posible presumir, casi
instintivamente, quién detenta la propiedad (sin ignorar las disposiciones
registrales y de publicidad que ordenan las leyes para la válida y efectiva
propiedad de ciertos bienes), los bienes inmateriales, en cambio, pueden llegar
a ser menos predecibles. Por esa razón, el siguiente paso a la comprensión de
la clasificación de las cosas y el derecho de propiedad sobre las mismas debe
conducir a una delimitación de los bienes intangibles que no se circunscriba a
los confines de los parámetros tradicionales (como las obligaciones personales
y los derechos de propiedad intelectual), sino que abarque también las nuevas
figuras en que la ciencia jurídica se ha visto en la obligación de renovarse en
el marco de la nueva revolución industrial: los bienes digitales.
Por tanto, la segunda y última parte de este texto se
centrará en definir los criptoactivos como una modalidad de bienes digitales
que circulan a través de la Internet, los cuales, en caso de cumplir ciertas
condiciones tecnológicas, podrán admitir la detentación de una propiedad cuasi
mobiliaria, individual, exclusiva y excluyente con potenciales cualidades de
legitimidad jurídica.
Objetivos específicos.
El primer escalón del marco teórico se apoyará en
constructos de antiguo derecho romano como primera clasificación de los bienes
conocida por la historia del derecho, para luego escalar a las instituciones
jurídicas nacidas en el seno de la codificación francesa que luego se
expandieron a la mayoría de los ordenamientos jurídicos de occidente. En ese
contexto, ciertas valoraciones partirán de la cultura legal local de República Dominicana,
para que sus fuentes normativas vigentes sirvan de ejemplo vivo que legitime el
esbozo de cualquier teoría. Esta parte culminará con una panorámica general
sobre los tipos de bienes, donde algunos toleran categorizaciones tipológicas
cerradas con sus respectivas consecuencias jurídicas reflejadas en leyes
generales o leyes especiales, mientras otros no pueden escapar una área gris
donde se debate el carácter unitario de los elementos mixtos que conforman el
bien.
El segundo escalón del marco teórico versará sobre el
derecho de propiedad, atendiendo a múltiples dimensiones generales (la
propiedad como vínculo entre la cosa y el patrimonio del titular) y
particulares (la propiedad desde la óptica constitucional, civilista y de
propiedad intelectual). En esta etapa se alcanzará hasta aquellos bienes
complejos con implicaciones tangibles e intangibles que, aunque “apropiables”
por protección del legislador, presentan una discutible afinidad más
personal/contractual que real/material, como puente para enfrentar las
difíciles interrogantes sobre la tenencia de bienes en el entorno digital.
En el tercer peldaño se realizarán aproximaciones
conceptuales sobre las tecnologías de registro distribuido como red en la cual
tiene lugar el tráfico descentralizado de bienes digitales conocidos como “criptoactivos” en sus distintas
modalidades (criptodivisas y otros tipos de “tokens”). En ese ámbito se navegarán algunas precisiones evacuadas
por distintos organismos internacionales, entes reguladores nacionales, así
como las interpretaciones de los alcances de determinados criptoactivos según
precedentes jurisprudenciales comparados.
En el cuarto escalón se conectarán los esbozos sobre
clasificación de las cosas, el derecho de propiedad y las capacidades de la
tecnología “blockchain” para
proyectar conclusiones sobre el posible reconocimiento de una presunción de
titularidad de la propiedad sobre los criptoactivos si se satisfacen ciertos
requisitos mínimos, tratando de que el examen jurídico no desconozca las posibilidades
de la tecnología digital criptográfica y descentralizada para reivindicar, con
mecanismos de consenso, la pertenencia de ciertos activos en favor de un
propietario con capacidad legal e identidad autenticada.
1. Clasificación
de las cosas y los derechos sobre los bienes:
Contenido: Derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos reales,
derechos personales y derechos intelectuales.
Las cosas tangibles o
corporales e intangibles o incorporales.
Las cosas muebles,
inmuebles, fungibles, no fungibles, consumibles y no consumibles.
La división histórica entre los derechos personales (ius in personam) y el derecho sobre las
cosas (ius in re) puede rastrearse
hasta la codificación del derecho romano ordenada por el emperador Justiniano I
en el siglo VI d.C.
Las lecciones de derecho contenidas en las Institutas de Justiniano dentro del
“Corpus Iuris Civilis” ya hacían
referencia a una subclasificación de las cosas atendiendo a distintos
criterios; por ejemplo, si se encontraban dentro del patrimonio de un
particular o fuera de éste (como las cosas comunes, las cosas públicas, las
cosas universales y las cosas de nadie), o si se trataba de cosas
con carácter corpóreo o incorpóreo. El derecho romano
justinianeo, inspirado en el jurisconsulto Gayo, consideró cosas corporales
aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos o que pueden tocarse (qui tangi possunt) y, por oposición, las
cosas incorporales son aquellas que no tienen nada físico o que no puede
tocarse (quae tangi non possunt),
porque consisten en derechos. En esencia, para las cosas
corporalmente perceptibles, “los antiguos
referían todos los sentidos al tacto”, mientras que el concepto de
las cosas incorporales se obtendría como fruto de un proceso de abstracción en
base a los beneficios obtenidos a partir de cosas corporales con exclusión de
terceros, identificadas como derechos (por ejemplo, la herencia, el crédito y
el usufructo).
Esta distinción imprecisa dio lugar a que mucho más
adelante, durante el siglo XIX, algunos tratadistas de derecho civil
concluyeran, con dudoso acierto, que las cosas incorporales no se podían poseer
(por no ser materiales en el sentido físico), ni podían transferirse (en el
sentido de tradición de mano en mano) y tampoco eran susceptibles de dominio
físico.
Es históricamente incontrovertido que la clasificación
francesa clásica de las cosas adopta ciertas similitudes con la visión romana
antigua al distinguir entre derechos reales y personales, pero subdividiendo a
su vez los derechos reales en muebles e inmuebles, la cual fue una distinción que
no fue expresa y formalmente reconocida por los romanos, sino que se infirió a
partir de las ideas implícitas de los textos antiguos traducidos del latín. En
lo que respecta al carácter patrimonial o extrapatrimonial de las cosas, la
tradición francesa también marcó importantes diferencias respecto al criterio
romano antiguo; de acuerdo a los hermanos Mazeaud, la nota distintiva de los
derechos patrimoniales sería su valor pecuniario (como la propiedad), mientras
que los derechos extrapatrimoniales se distinguirían por su valor moral (como
el honor, la filiación y el derecho moral del autor). Esta terminología fue criticada
por los mismos hermanos Mazeaud, puesto que, a final de cuentas, todos los
derechos extrapatrimoniales se encuentran dentro de un patrimonio personal, y
algunos de ellos pueden poseer un innegable influjo pecuniario (como el daño al
honor que es resarcible económicamente por vía de la indemnización, o el
derecho de explotación a título oneroso sobre la obra del autor). En el caso de
la distinción entre derechos corporales e incorporales, estos autores tacharon
de inaceptable el confundir, dentro del marco de una clasificación general, un
derecho con la cosa misma sobre la cual recae el derecho, en tanto que un derecho
es un concepto o una idea y, por vía de consecuencia, es inexorablemente
inmaterial o incorporal, mientras que una cosa física goza de una existencia
material. Bajo tal tesitura, básicamente todos los derechos serían
incorporales, independientemente de que el objeto sobre el cual recaiga sea
tangible o intangible.
Las críticas a la sistematización tradicional de las
cosas y los derechos subjetivos que sobre ellas recaen, evolucionada a partir
de una summa divisio bipartita de
origen romano que separa los derechos reales en paralelo a los derechos
considerados como “personales”, encontraron en los tratadistas Marcel Planiol y
Georges Ripert uno de los principales cuestionamientos ius personalistas, cuya base filosófica mantendrían vigencia aún hoy:
“Una relación de orden jurídico no puede
existir entre una persona y una cosa, esto carecería de sentido. Por definición
todo derecho es una relación entre personas. Ésta es la verdad elemental sobre
la cual se fundamenta toda la ciencia del derecho, y este axioma es
inquebrantable”. Bajo esa tesitura,
básicamente todos los derechos son personales (y por tanto, incorporales),
independientemente de que exista una cosa (tangible o intangible) que se
encuentre envuelta en la relación jurídica interpersonal.
No obstante, tomando como referencia la propuesta de
Edmond Picard,
la doctrina belga y francesa adoptaron, de forma generalizada, la clasificación
teórica de los derechos atendiendo a la naturaleza del objeto sobre el cual
recaen:
-
Derechos reales (jura in re materiali). No debe
ser confundido con el “derecho a la cosa” (jus ad rem), que es una
variedad de derecho personal en el cual una persona ha contraído la obligación
de entregar una cosa.
-
Derechos personales, sean sobre sí mismo (jura in
persona ipsá o propria) u obligacionales (jura in persona aliená
o jura in altero).
-
Derechos intelectuales o “invencionales” (jura in
re intellectuali o inventa o inventiones).
Por razones de practicidad y brevedad, asumiendo como
válido el macro esquema anterior, es preciso indicar que el estatuto jurídico
de las cosas y el derecho sobre las mismas, al margen del carácter mobiliario o
inmobiliario atribuido por la codificación, también puede variar en función otros
criterios que aún encuentran utilidad civil contractual y extracontractual, de
acuerdo a:
-
Su régimen de apropiación. Se divide en dos:
o
Cosas dentro del comercio, que pueden ser:
§ Cosas de
particulares;
§ Cosas comunes
(como el aire o el mar);
§ Cosas sin
dueño (res nullius) o cosas
abandonadas (res derelictae).
o
Cosas fuera del comercio, que pueden ser:
§ Bienes fuera
del comercio por estar vinculados a derechos extrapatrimoniales (como la
herencia);
§ Bienes
inalienables e inembargables (como los bienes de familia o los salarios);
§ Bienes del
dominio público (como la propiedad ostentada por el Estado);
§ Bienes que
forman parte del patrimonio de la nación (aquellos que, aún siendo del dominio
del Estado, encuentran restringida su capacidad de enajenación por limitaciones
constitucionales, como es el caso del patrimonio arqueológico).
-
Su modo de utilización en el orden económico. Puede
subclasificarse en:
o
Cosas consumibles;
o
Cosas no consumibles;
o
Cosas fructíferas por orden natural y cosas productivas
por orden industrial (por mano y trabajo del hombre);
o
Cosas no fructíferas o cosas no productivas.
-
Su naturaleza física. Puede dividirse en:
o
Cosas fungibles o genéricas y cosas no fungibles o
cuerpos ciertos;
o
Cosas perecederas y cosas no perecederas;
o
Cosas divisibles y cosas indivisibles.
Indudablemente, es tan tentadora como fascinante la
idea de encontrar una fórmula universal e infalible para sistematizar,
clasificar y subclasificar las cosas y la relación jurídica entre aquellas y
las personas. Pero la constante innovación en la creación de objetos complejos
sujetos al comercio imponen desafíos conceptuales, pues como afirma Jean-Louis Vullierme:
“Si nos limitamos solo a los cuerpos materiales,
stricto sensu, se desvanecen repentinamente una enorme cantidad de cosas”. Por ejemplo, toda idea
de corporalidad de las cosas sobre las cuales se reclaman derechos reales desaparece
en la transferencia de figuras abstractas que quizás pudieran considerarse como
bienes, como es el caso del “know how” y la clientela. Más aún, en la realidad
comercial estudiada por la doctrina y la jurisprudencia, la pretendida delimitación
radical entre corporalidad e incorporeidad de las cosas podría encontrar puntos
intermedios que ameritan una reflexión particular. Tal es el caso del fondo de
comercio, descrito por la doctrina francesa como una entidad jurídica “compuesta de elementos orgánicos que el
comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela, necesaria para la
explotación comercial”. Sería válido reconocer
que el fondo de comercio está constituido por un “conjunto de elementos corporales (materiales, mercancías, instrumentos,
etc.) e incorporales (derecho al punto comercial, nombre, distintivos)
pertenecientes a un comerciante o a un industrial y que, teniendo un valor
pecuniario tangible en el mercado, están afectados al ejercicio de una
actividad dada. Estos elementos están
reunidos con la finalidad de buscar y retener una clientela.” Esto se traduce en
atribuir al fondo de comercio un carácter complejo de bien compuesto e
integrado por múltiples y distintas cosas, abordaje que fue elegido
por el Código de Comercio francés en su artículo L142-2 al reunir dentro de una
misma sombrilla conceptual los elementos de clientela, tránsito natural,
arrendamiento, signos distintivos y autorizaciones administrativas. Y así como el fondo de
comercio goza de una naturaleza compuesta (independientemente del tratamiento
jurisprudencial que será citado más adelante) que puede agrupar elementos
corpóreos e incorpóreos, otros bienes nacidos de la intelectualidad creativa
humana, del dinámico movimiento del mercado y de la evolución tecnológica e
informática, pudieran igualmente ser visualizados como cosas complejas de
naturaleza mixta tangible e intangible.
Ahora, en términos prácticos y apegados a la redacción
literal del Código Civil napoleónico, es indiscutible que la
distinción entre cosas muebles e inmuebles es la más rica en consecuencias
jurídicas y que no admite términos intermedios. Tan pronto recae sobre
estas cosas de naturaleza movible o inamovible un derecho que les enlaza con un
patrimonio (siempre y cuando sean susceptibles de individualización y
apropiación actual o virtual), procede ser llamadas correctamente “bienes” aun
cuando en el uso llano y en la legislación tienden a ser empleados como
sinónimos intercambiables. Por supuesto, idealmente
un análisis jurídico de la clasificación de estos bienes se configura a partir
de una base legal, de modo que cualquier esbozo se sustente en textos
normativos que legitime tal ejercicio intelectual. En este caso, haciendo uso
de las disposiciones del ordenamiento jurídico dominicano como base
positivizada, el esquema resumido de lo
que constituye bienes muebles e inmuebles y sus respectivos criterios y
subcategorías, se desprende necesariamente de los artículos 516 al 534 del Código
Civil dominicano, como se apreciará a continuación.
La regla general es que todos los derechos que no son
inmobiliarios, son mobiliarios. Los bienes muebles podrían definirse como
aquellos que son trasladables, ya sea por una fuerza externa o por sí mismas
(semovientes), siempre y cuando no estén unidas de manera permanente al suelo.
Uno de los aforismos latinos mencionados por Guillermo Cabanellas expresa sobre
los muebles: “res mobiles sunt, quae
salvae et integrae, ex loco in locum moveri posunt” (son cosas muebles las
que, salvas e íntegras, pueden moverse de un lugar a otro). Esta clasificación
incluye:
-
Muebles por declaración de la ley;
-
Muebles por naturaleza: Toda cosa no sujeta o afectada
de manera permanente al suelo;
-
Semovientes: Aquellos bienes que pueden transportarse
por sí mismos, como son los animales, siempre y cuando no estén afectados a un
inmueble rural arrendado;
-
Títulos al portador: Puesto que en ellos se considera
que el crédito está incorporado al título.
Pueden ser billetes de banco o documentos y títulos comerciales
contentivos de un crédito que puede ser perseguido por su poseedor, tales como
cheques al portador;
-
Cosas que, por desprendimiento efectuado por el
propietario, cesan de ser inmuebles por el hecho material de la separación. Mas
para que una cosa que forma parte de un inmueble pueda convertirse en mueble
por desprendimiento, deben concurrir las siguientes condiciones: primero, que
la separación sea hecha por el propietario; y segundo, que es necesario que la
unión física con el fundo cese verdaderamente;
-
Muebles por anticipación, los cuales han sido vendidos
sólo con miras a su separación del fundo.
La condición de mueble de la cosa retrotrae tal cualidad al día de la
venta.
Por otro lado, son considerados inmuebles los bienes
en base a su naturaleza, su destino o por el objeto al que se aplican. Los
inmuebles quedan fijados al suelo, sobre los cuales recaen los siguientes
derechos reales principales que se desmiembran de la propiedad inmobiliaria,
así como los derechos reales accesorios y las acciones que persiguen
reivindicarlos:
-
Las desmembraciones del derecho de propiedad
inmobiliaria, también llamados servidumbres personales, como lo son el
usufructo de los inmuebles, el uso y la habitación;
-
El derecho real accesorio inmobiliario de la hipoteca;
-
Las servidumbres o cargas sobre los fundos;
-
Las acciones que se dirigen a reivindicar una cosa
inmueble, ya sean éstas petitorias o posesorias.
Fuera del ámbito del derecho común, otras definiciones
y referencias a los conceptos de bienes, activos, productos y masa patrimonial que
pueden encontrarse en el Derecho dominicano y que merecen ser mencionados, son
las siguientes:
-
La Ley General de Protección de los Derechos del
Consumidor o Usuario No. 358-05 define los bienes duraderos y los bienes
perecederos, así como también define el concepto de “producto” como “cualquier
bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país,
objeto de una transacción comercial entre proveedores y consumidores”.
-
La Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20 establece
una lista enunciativa de bienes corporales y bienes incorporales, así como una
definición de bienes muebles, seguida de una serie de modalidades.
-
La Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado
hace referencia a la distinción entre bienes muebles, bienes inmuebles y bienes
incorporales, a los fines de determinación de la ley aplicable en lo relativo a
la posesión, la propiedad y demás derechos reales, así como en lo que concierne
a la publicidad.
-
La Ley General de las Sociedades Comerciales y
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08 se refiere a
bienes muebles e inmuebles en el marco de la aportación en naturaleza, y a los “valores mobiliarios emitidos por las
sociedades anónimas” representados por títulos o anotaciones en cuenta.
-
La Ley No. 11-92 que aprueba el Código Tributario de
la República Dominicana emplea distintos términos, como “mercancías”, “efectos”, “productos” y “bienes”, sin profundizar más allá de la naturaleza inmobiliaria o
mobiliaria (incluyendo el término de “bienes
industrializados”), sin referirse a bienes incorporales.
-
La Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de
Empresas y Personas Físicas Comerciantes, dentro de su definición de “masa” se refiere a los bienes y derechos
como los elementos que conforman la porción de patrimonio del deudor sujeto a
reestructuración o liquidación.
-
La Ley No. 340-22 que regula el Proceso de Extinción
de Dominio de Bienes Ilícitos establece un cuestionable significado del derecho
de propiedad, el cual define como “la
titularidad aparente de gozar y disponer de las cosas y los bienes, siempre que
no hayan tenido un origen ilícito ni se haga de ellas un uso prohibido por las
leyes”.
Sin embargo, aún habiendo agotado las clasificaciones
anteriores, es inevitable notar que tales esquemas no definen de forma clara la
naturaleza de los derechos intelectuales, más allá de reconocer dos cosas
obvias: primero, que son derechos que recaen sobre bienes incorporales, y
segundo, que para fines de edificar una macro clasificación, pueden ubicarse
como la tercera categoría paralela a los derechos reales y los derechos
personales. Esto, sin olvidar las debilidades argumentativas criticadas por la
doctrina ya reseñada, que no ven descabellado desechar la teoría de los
derechos reales desde una postura metafísica que sostiene que todos los
derechos son personales y, por tanto, incorporales. Pero, ¿encajan los derechos
de propiedad intelectual dentro de la lógica de esta crítica ius personalista, o gozan de una
naturaleza lo suficientemente especial para fijar su propia clase de cosa? Hace
décadas que preguntas similares se planteaban autores, como el profesor Rojina
Villegas, cuya respuesta se limitó a señalar que en los derechos de propiedad
intelectual “existe una situación
semejante a la de los derechos reales: un poder jurídico que se ejercita por
una persona determinada, el autor de la obra, para aprovecharla en forma total
o parcial y para oponer ese poder a todo el mundo (…) En el caso, simplemente lo
que cambia no es la naturaleza del derecho, sino, del objeto sobre el cual se
ejerce; en lugar de ejercitarse un poder jurídico sobre un bien corporal, se
ejercita un poder jurídico sobre un bien incorporal”.
No obstante, esos bienes inmateriales no se protegen a
partir del nacimiento por sí solo de una idea evacuada por el intelecto humano,
sino que se exige algún nivel de materialización corporal, lo cual también
pudiera acarrear dudas sobre la naturaleza jurídica de la cosa. Por ejemplo, en
el caso de las obras sujetas a derecho
de autor, para los profesores Pontier, Ricci y Bourdon, la noción de “obra”
implica una construcción original de la voluntad de la persona, una operación
creativa de la capacidad inventiva del ingenio humano, que sólo se protege en
la medida que se concretiza y se sujeta a una “realidad perceptible por el entendimiento humano”. Esto conduce a
preguntar: ¿si la obra intelectual, como derecho de propiedad protegido, no
existe sin materialización corporal, es real y plenamente un
derecho incorporal? En tal sentido, Rodrigo Bercovitz despeja cualquier duda
cuando explica que la inmaterialidad de la obra no es un obstáculo para que el
derecho de autor sea considerado como un derecho de propiedad, en el cual no
debe confundirse la obra (corpus mysticum),
que es un objeto inmaterial, con su soporte material (corpus mechanicum), que ejerce un papel auxiliar que sirve como
medio de incorporación, aun cuando sea indispensable para existir.
Son precisamente este tipo de inquietudes sobre la
naturaleza del derecho de propiedad intelectual las que motorizaron el
desarrollo de distintas tendencias doctrinales en el paso de los años. Por
ejemplo, existe una tendencia dualista “que
considera que el derecho de autor es un derecho patrimonial exclusivo sobre la
obra, entendida como un bien inmaterial”, una tendencia monista que “considera el derecho de autor como un
derecho de personalidad”, y un tercer grupo que “entienden que pertenece a un tertium genus dentro de la categoría más
amplia de los derechos subjetivos”.
El problema aún no superado es que los derechos de
propiedad intelectual no son las únicas cosas consideradas como bienes
inmateriales, ni los bienes inmateriales se conforman únicamente por los
derechos de propiedad intelectual, asumiendo de antemano que la materia de
propiedad intelectual se sustenta solo en dos grandes áreas, que son derecho de
autor y propiedad industrial. La doctrina ha sido perseverante en el ánimo de comprender
la naturaleza jurídica intrínseca de los productos incorporales comercializados
en mercado contemporáneo y la sistematización de la clasificación de bienes y
cosas que pueda aplicarse sobre ellos, por más complejos que sean. Al respecto,
una de las explicaciones recientes y más útiles la ofrece el profesor Dr. Pedro
De Miguel Asencio: “En el plano jurídico,
los bienes inmateriales comprenden fundamentalmente los derechos de propiedad industrial, los derechos de
propiedad intelectual y la protección jurídica otorgada a los secretos
empresariales o know-how. Cada una de estas categorías presenta
particularidades que justifican su tratamiento por separado. Como otra
modalidad de bienes, aunque con una configuración muy peculiar, merecen ahora
también una referencia específica los nombres de dominio”.
En el caso específico de los bienes de propiedad
intelectual, la doctrina local parece haberse inscrito en la hipótesis de
ubicar dichos derechos como un renglón de los derechos incorporales al margen
de los derechos reales y personales, aunque criticando que se trata de un
asunto filosófico que genera discusiones más teóricas que prácticas. A primera vista,
pareciera ser así, pero la verdad es que este ejercicio mental de
sistematización de la clasificación de las cosas, los bienes y el derecho sobre
ellos sí resulta ser relevante en términos prácticos. Deslindar la naturaleza
jurídica y la clasificación de bienes complejos encuentra gran utilidad en el
plano de la formalidad exigida para los negocios jurídicos sobre ellos, en los
requisitos y/o ventajas de la publicidad y registro de su titularidad, en su
susceptibilidad de ser objeto de garantía (prenda o hipoteca), en la ley
aplicable, en la jurisdicción competente, en las reglas de posesión y sus
consecuencias (como la presunción de titularidad o la posibilidad de
prescripciones adquisitivas, como la usucapión), en la imposición de cargas
fiscales o tributarias y hasta en términos penales y procesales penales en lo
relativo a las medidas de incautación, decomiso y extinción de dominio ordenadas
y ejecutadas por autoridad competente y apoderado. Como explica el autor de
cita obligada, José Antonio Castillo Parrilla, tal esfuerzo “no es inútil en la medida en que la
configuración económica de un país (...) depende del sentido que se quiera
atribuir a una determinada palabra (los bienes, en este caso)”, y en el
caso específico de bienes inmateriales esto resulta particularmente importante,
porque dichos bienes “no existen en la
realidad prenormativa, sino que son un acto de constitución jurídica ad hoc
desde el momento en que una norma les reconoce como tales”, mientras que “los bienes corporales, en cambio, existirían
en la realidad prenormativa, y el Derecho se limitaría a reconocer o declarar
su existencia”.
Por esto, los resultados del análisis de los debates
tendentes a esquematizar estas categorías exhibirán y maximizarán su atractivo
conceptual oportunamente, especialmente al momento de meditar sobre apropiación
y comercio de bienes tecnológicamente mucho más complejos que una obra de software, una patente de invención, un
signo distintivo, un fondo de comercio o un “know how”, con características individuales o compuestas, tanto
corporales como incorporales, sin normas específicas en derecho común y leyes
especiales, ni demasiados referentes en derecho comparado. El mejor ejemplo de
estos casos serían los “bienes digitales”
(que no deben confundirse con la representación digital de bienes corporales)
que circulan en el ciberespacio, o la información y los datos digitalizados
(como el “big data”), los cuales son
objeto de tráfico jurídico con valor en sí mismo, y que el autor Castillo
Parrilla ha denominado “bienes
informacionales”. Éstos se destacarían por una “materialidad no corporal”, amparándose en la necesidad de impulsos
eléctricos perceptibles y hardware (como
componente físico tangible) que funcionan como “bisagras” que une al entorno físico con el entorno virtual para el
alojamiento y transmisión de esos bienes intangibles. Ejemplos como el
anterior, o como el caso de los denominados “criptoactivos” (que serán abordados más adelante) son escenarios donde
se visualiza sobre las cosas y los bienes un evidente carácter mixto o compuesto
por una simultánea connotación material e inmaterial, y que ponen al límite la
teoría tradicional de bienes tangibles y bienes intangibles, dejando de por
medio una línea divisoria cada vez más tenue que amerita mayores
profundizaciones con innegable valor práctico en términos económicos y, sobretodo,
jurídicos.
2. Sobre el
derecho de propiedad:
Contenido: El
patrimonio como atributo de la personalidad jurídica.
El derecho de
propiedad privada y sus desmembraciones en el régimen constitucional y civil.
La propiedad sobre
bienes inmateriales.
La titularidad del
derecho de propiedad: las presunciones iuris tantum y iuris et de iure.
Siguiendo el esquema ontológico del jurista belga
Edmond Picard,
puede afirmarse que todo derecho se compone de cuatro elementos que son una
consecuencia de la regla de derecho objetivo. Estos elementos son:
a) Un titular o sujeto (prepositus) de ese derecho, es decir,
aquel que posee una prerrogativa o se beneficia de ella;
b) Un objeto (res, en sentido lato), es decir una cosa o ente sobre el cual la
norma establece un vínculo;
c) Una relación (vinculum) entre el sujeto y el objeto, en la cual el primero puede
beneficiarse, usar o disponer del segundo; y
d) Una
protección constrictiva (coactio) de
la norma, que protege esa relación.
Los titulares de estos derechos pueden ser personas
físicas o naturales, como pueden ser personas jurídicas o morales. Con respecto
a las personas morales, que pueden ser de Derecho Público o de Derecho Privado, el ordenamiento jurídico
les reconoce personalidad jurídica como entes ficticios compuestos por
instituciones estatales o por personas. Todos los anteriores son reconocidos
por la ley como sujetos de derecho que gozan de un patrimonio como atributo de
la personalidad jurídica. El tratadista francés Louis Josserand definió el
patrimonio como “el conjunto de los
valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona
y que figuran unos en el activo, los otros en el pasivo”, el cual tiene las
siguientes características:
•
Es una noción de orden esencialmente pecuniario. Esto implica que quedan fuera aquellos
derechos que no tienen tal significación, como serían ciertos derechos
extrapatrimoniales personalísimos e intransferibles (como la filiación, la autoría
moral de una obra o la propia imagen);
•
Constituye un todo de naturaleza jurídica. Es, por
tanto, una universalidad jurídica (universum
jus), independiente de los elementos que la componen. Este carácter permite:
-
Entenderlo como una entidad jurídica, y por lo tanto
sirve como soporte o “garantía general” de los acreedores;
-
Asumir que los bienes son intercambiables en el
patrimonio de la persona, pues son fungibles entre sí en cuanto que son activos
de patrimonio; y
-
Al fallecimiento de su titular, puede transmitirlo
como universalidad jurídica, de manera íntegra, a los herederos.
•
Es un atributo, una emanación de la personalidad y, por
lo tanto:
-
Toda persona tiene patrimonio;
-
Sólo hay un titular por patrimonio;
-
Cada persona sólo tiene un patrimonio; y
-
El patrimonio es inalienable en su totalidad entre
vivos.
Explicado por Herrera Villanueva, “para la teoría clásica, subjetiva o del patrimonio-personalidad, la
cohesión se deriva de que esos bienes, derechos y obligaciones, susceptibles de
ser valuados en dinero, de diversa naturaleza, reales o personales, pertenecen
a una misma persona, conformando una masa única, cuya existencia es abstracta.”
Por otro lado, para la teoría moderna del patrimonio, los “conjuntos de bienes y obligaciones deben su unidad, cohesión o
vinculación, no por la pertenencia a una persona, sino a su finalidad o destino
económico-jurídico (…) para lograr su protección, continuidad, resguardo,
integridad o para garantir a los acreedores quirografarios de sus créditos e
incluso regular la limitación de la responsabilidad del deudor. Esta teoría
considera que el patrimonio puede ser múltiple, ya que se constituye por
diversos conjuntos de bienes, derechos y obligaciones agrupados autónomamente
por su concreta finalidad reconocida por la ley”.
Para los fines de claridad y brevedad del presente
texto, resulta necesario limitar el contenido del patrimonio como algo formado
por cosas, bienes o derechos, que son los elementos sobre los cuales el titular
reclama un vínculo de derechos subjetivos de propiedad privada, que pueden centrarse en
la facultad de exclusión de terceros activos (también llamado “goce excluyente”) con un “índice de perpetuidad” o “duración indefinida”, siempre que se
trate de bienes susceptibles de ser objeto de propiedad. Desde una perspectiva
clásica, ese derecho de propiedad delimitaría las reglas de atribución de la
titularidad de un sujeto sobre uno o más bienes (ius in rem), de forma individual o compartida, sobre lo cual se
presume validez y efectividad erga omnes
(de ahí la expresión civilista francesa recogida en el Código Civil napoleónico:
“en fait de meubles, la possession vaut
titre”), lo que marca una vital diferencia con respecto a los derechos personales
(ius in personam), que no se
consideran típicamente oponibles a terceros, salvo que la ley prevea
lo contrario en caso de registro y publicidad. La titularidad del
derecho de propiedad, como vínculo exclusivo de la persona con la cosa, permite
al propietario “obtener todas las
utilidades que desee de esos bienes, sean materiales o no”, prerrogativas
cuyo ejercicio requiere la capacidad de disposición jurídica (como la
posibilidad de inscripción en relaciones patrimoniales a través de cesiones,
préstamos, liquidaciones, abandonos y hasta la destrucción).
El derecho de propiedad privada, como el más amplio de
los derechos reales, no puede ser definido actualmente al margen de la
Constitución, porque de la misma emana lo que podríamos llamar la “disciplina constitucional de la propiedad
privada”.
Esto se corresponde con la trayectoria histórica de la institución de la
propiedad privada que el constituyente no abandonó en su consideración como
núcleo fundamental del sistema de relaciones de producción imperante en nuestra
sociedad, y a cuya titularidad extendió reconocimiento y protección, pero sin atribuirle
realmente un carácter absoluto y plenamente inviolable por parte del Estado,
por cuanto el liberalismo clásico no logró escapar a un grado irreductible de
intervención estatal bajo supuestos tasados. Muestras de legitimación
normativa de tal injerencia de los poderes públicos sobre la propiedad privada serían,
por ejemplo, ciertos mecanismos que posibilitan la atenuación y hasta la privación
del derecho sobre los bienes y/o sus desmembraciones, como son la confiscación,
el decomiso o la extinción de dominio sobre bienes ilícitos en materia
criminal, o las servidumbres de paso judiciales en materia civil, o la
expropiación por utilidad pública e interés social en materia administrativa, o
la ordenación del mercado y la regulación sectorial para la protección de la
propiedad intelectual, la libre competencia y la protección de consumidores. En
términos contemporáneos, tal injerencia no se justificaría ya en una atávica
actitud reverencial y sumisa frente al aparato administrativo como responsable
del orden público y la actividad de policía, sino, en un reenfoque del Estado
como sujeto conformador de orden social
y con una función social que garantiza, de forma directa o indirecta, la
satisfacción de necesidades individuales y colectivas mediante fórmulas que
permitan el desenvolvimiento de la propiedad privada y el libre mercado bajo la
sombrilla de ciertos estándares mínimos orientados a la protección de la
dignidad humana.
Dicho esto, el siguiente paso es analizar el contenido
esencial del derecho de propiedad y sus desmembraciones en el régimen
constitucional y legal, abarcando tanto el derecho común sobre bienes
corporales como normas especiales relativas a bienes inmateriales, utilizando
como base el ordenamiento jurídico dominicano.
La Constitución dominicana reconoce el derecho
fundamental de propiedad en su artículo 51, de la siguiente forma:
“Artículo 51.-
Derecho de propiedad. El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad.
La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona
tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes.
1)
Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino por causa justificada
de utilidad pública o de interés social, previo pago de su justo valor,
determinado por acuerdo entre las partes o sentencia de tribunal competente, de
conformidad con lo establecido en la ley. En caso de declaratoria de Estado de
Emergencia o de Defensa, la indemnización podrá no ser previa;”
2)
El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad, en
especial a la propiedad inmobiliaria titulada;
3)
Se declara de interés social la dedicación de la tierra a fines útiles y la
eliminación gradual del latifundio. Es un objetivo principal de la política
social del Estado, promover la reforma agraria y la integración de forma
efectiva de la población campesina al proceso de desarrollo nacional, mediante
el estímulo y la cooperación para la renovación de sus métodos de producción
agrícola y su capacitación tecnológica;
4)
No habrá confiscación por razones políticas de los bienes de las personas
físicas o jurídicas;
5)
Sólo podrán ser objeto de confiscación o decomiso, mediante sentencia
definitiva, los bienes de personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que tengan su origen en actos ilícitos cometidos contra el
patrimonio público, así como los utilizados o
provenientes de actividades de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas o relativas a la delincuencia transnacional organizada y de toda
infracción prevista en las leyes penales;
6)
La ley establecerá el régimen de administración y disposición de bienes
incautados y abandonados en los procesos penales y en los juicios de extinción
de dominio, previstos en el ordenamiento jurídico.”
Por otro lado, el Código Civil dominicano se expresa
sobre las desmembraciones del derecho de propiedad en los siguientes términos:
“Art. 537.- Los
particulares pueden disponer libremente de los bienes que les pertenecen, con
las modificaciones establecidas por las leyes.
Art. 544.- La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto,
con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y
reglamentos.”
En el año 2012, estas desmembraciones del derecho
fundamental de propiedad fueron reconocidos por el Tribunal Constitucional
dominicano, bajo interpretación del alcance del ya citado artículo 51 de la
Constitución, de la siguiente forma: “Que la concesión
del derecho de
propiedad tiene tres
dimensiones para que pueda ser
efectivo, como son: el
goce, el disfrute
y la disposición. Este derecho ha sido definido
como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios
que este bien
produzca y a disponer de
dicho bien, ya sea transformándolo, distrayéndolo o transfiriendo los
derechos sobre los mismos…”
Luego, en el año 2018, el Tribunal Constitucional
dictó otra sentencia haciendo ulteriores precisiones sobre la fisonomía del
derecho de propiedad privada que requieren una transcripción literal, por
cuanto su claridad se sostiene por sí misma:
“(...) el derecho de
propiedad privada está compuesto por dos elementos esenciales: utilidad
individual y función social. Esto implica que no es posible desnaturalizar el
concepto de función social subyugándolo a su absoluta discrecionalidad, sino
que las limitaciones al ejercicio del derecho por efecto de la función social
han de estar constitucionalmente justificadas. (...) Es evidente que por efecto
de la función social el derecho de propiedad queda limitado, pero el abanico de
facultades del propietario, en mayor o menor amplitud, deben subsistir y, por
tanto, este debe estar habilitado para obtener la utilidad económica del bien,
aún en presencia de ciertas limitaciones; pues de lo contrario se anularían
elementos esenciales del derecho de propiedad. Al respecto, si bien la
propiedad tiene una función social que implica obligaciones, esto debe
conjugarse con el derecho al uso, goce y disposición que tiene el propietario
sobre sus bienes, y deberían existir ciertas condiciones y requisitos que
permitan activar esas otras alternativas o medios que permitan garantizar el
interés particular del titular del derecho. (...) A pesar de que la amplitud de
las facultades de uso y disposición sobre el bien puedan restringirse
atendiendo a fines constitucionalmente legítimos, la utilidad individual forma
parte del contenido esencial del derecho mismo”.
Ahora, en términos de atribución del derecho real de
propiedad privada sobre bienes intangibles, la base normativa y jurisprudencial
anteriormente reseñada resulta insuficiente. Bastaría con hacer al menos una
referencia breve y superficial a reglas especiales (por atendibles razones de
brevedad), como es el caso de la propiedad intelectual (conformada por el
Derecho de Autor y el Derecho de Propiedad Industrial) y los bienes que, para
los fines esquemáticos de este estudio serán llamados “bienes comerciales y de competencia”, conformados por el fondo de
comercio, el “know-how”, los secretos
industriales y los nombres de dominio.
Empezando por la materia de propiedad intelectual, es
lógico citar el artículo 52 de la Carta Magna, el cual destaca el concepto de “propiedad exclusiva” sobre esos bienes
intangibles:
“Artículo 52.-
Derecho a la propiedad intelectual. Se reconoce y protege el derecho de la
propiedad exclusiva de las obras científicas, literarias, artísticas,
invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás
producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las
limitaciones que establezca la ley.”
En el plano legal, las definiciones de “patentes”, “modelos de utilidad”, “diseños
industriales” y los distintos “signos
distintivos” se encuentran recogidos en la Ley No. 20-00 sobre Propiedad
Industrial,
mientras la definición de “obra”
figura en la Ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, junto con sus respectivas
reformas,
reglamentos de aplicación aprobados por decretos del Poder Ejecutivo y los convenios
internacionales vinculantes de cada materia. Estas normas son las que
establecen el vínculo de derecho del autor moral y el titular de derechos
patrimoniales (o de explotación) sobre la obra, el vínculo de derecho del
inventor o el titular sobre la patente y el vínculo de derecho del titular sobre
el signo distintivo. Estas mismas normas disponen con detalle todas las regulaciones
sobre la duración de esos derechos, su registro, su modo de disposición
mediante licencias y las reglas prohibitivas y coactivas por infracciones.
Basta con afirmar de forma resumida, con bajo grado de controversia y para no
desviar el objeto del presente estudio, que se trata de derechos de propiedad privada
exclusiva sobre bienes intangibles, con influjo pecuniario, que se integran al
patrimonio de la persona, en la medida que admiten la copropiedad, la
oponibilidad a terceros y la transmisibilidad, de conformidad las normas.
Siguiendo con la materia de nombres de dominio
conviene destacar, de forma preliminar, que se trata de “formas denominativas (friendly names) para reemplazar a las direcciones
numéricas en Internet” que permiten localizar recursos en línea, cuyos
nombres no suelen ser asignados arbitrariamente, sino que son elegidos por una
persona o empresa mediante una identificación que consiste en al menos dos niveles.
Ya apuntaba el citado catedrático Pedro de Miguel
Asencio que al hablar de nombres de dominio se alude a bienes inmateriales, pero
la realidad puede ser un poco más complicada, pues resulta ostensible que la
doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo sobre la naturaleza jurídica del
nombre de dominio como bien o como servicio. Algunos autores declaran a los
nombres de dominio como “signos
distintivos atípicos, es decir, como un derecho de propiedad industrial
autónomo (...) cumplen una importante función comercial, como quiera que
permitan identificar a su titular”. Otros autores, como
Albert Agustinoy Guilayn, señalan que el titular de
un nombre de dominio no es más que un usuario exclusivo de una dirección
gestionada por la I.C.A.N.N. que conduce a un recurso,
sobre el cual se poseen limitados derechos de disposición (la compraventa de un
nombre de dominio solo es efectiva mediante la comunicación del acto a la
entidad registradora), por lo que los nombres de dominio no se pueden
considerar ni signos distintivos atípicos, ni manifestaciones atípicas de
signos distintivos tradicionales, sino más bien un derecho otorgado mediante
una suscripción de contrato de registro y la aceptación de una
serie de términos y condiciones de adhesión, en el que no se le
requiere al solicitante ningún tipo de justificación que compruebe su derecho o
su interés legítimo más allá del “primero
en el tiempo, primero en el derecho”. Otros autores insisten
en que se trata de un derecho de propiedad con función distintiva cercana a la
propiedad industrial, tal y como expresa Ortega Hernández: “los nombres de dominio poseen un
significativo valor económico por lo que las empresas se han volcado a la tarea
de asegurar estos derechos de propiedad sobre los nombres de dominio y el derecho
marcario y de propiedad intelectual se convirtieron en el vehículo perfecto
para esta apropiación”.
Continuando con el renglón de bienes comerciales y de
competencia consistentes en secretos comerciales o industriales, también
habrían desacuerdos sobre el tipo de bien que representan, por cuanto múltiples
autores le consideran un tipo de “conocimiento”, “saber” o “técnica”, mientras
muchos otros lo consideran una figura contractual atípica. En cualquier caso, se
trata de un objeto inmaterial (no necesariamente creativo) con valor industrial
o comercial, efectivo o potencial, y que legitima a su controlador a accionar
contra terceros que cometan actos de infracción por la vía de las normas de
competencia desleal, con apoyo en las reglas
generales de responsabilidad civil contractual o extra contractual, según sea
el caso. Lo que sí se debe tener presente en relación a este tipo de
información de dominio privado es que debe ser secreta (o no divulgada) para
ser industrialmente apropiable y para retener su valor comercial que la
legislación reconoce como digno de protección negativa frente a la obtención,
utilización o revelación ilícita de terceros; distinto a como sucede con la
protección positiva sobre bienes intangibles que generan los derechos de
exclusiva (como las patentes). Por esto, la propiedad sobre bienes constituidos
por secreto industrial/comercial y el “know-how”
sólo se justificaría en la aptitud de limitación y reacción frente a la
actuación de terceros. Legalmente, y en el caso
específico dominicano, el secreto comercial o industrial fue incorporado como
figura jurídica en múltiples artículos de la Ley 20-00 sobre Propiedad
Industrial, y puntualmente definido en su art. 178 de la siguiente forma:
Artículo 178.-
Definición y condiciones para proteger un secreto.
1) Se considerará
como secreto empresarial, cualquier información comercial no divulgada que una
persona natural o jurídica posea, que pueda usarse en alguna actividad
productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero.
2) Un secreto
empresarial se reconocerá como tal para los efectos de su protección cuando la
información que la constituye:
a) No fuese, como
conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes,
generalmente conocida, ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los
círculos que normalmente manejan la información respectiva; y
b) Haya sido objeto
de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
Más adelante, la Ley No. 42-08 sobre Defensa de la
Competencia
también incorporó la figura del secreto comercial en las previsiones sobre
competencia desleal y la confidencialidad de los procedimientos en sus
artículos 11 (literales “e” y “h”) y 41. Catorce años después el Tribunal
Constitucional también aportó una definición mediante sentencia: “El secreto comercial consiste en una
información que se esconde de la competencia para evitar que sea copiado y,
generalmente radica en un listado de clientes, un plan comercial o proceso de
fabricación.”
En el caso del fondo de comercio, como bien comercial
y de competencia, resulta apropiado añadir a lo ya avanzado en páginas
anteriores, en referencia a la doctrina y la legislación francesa, un dato
jurisprudencial. En fecha 24 de julio de 2020, la Suprema Corte de Justicia
dictó sentencia de casación que deliberó sobre esta figura, brindando una
respuesta a las discusiones sobre su naturaleza y su potencial tratamiento como
un bien sujeto a derecho de propiedad en virtud de la carencia de descripciones
en la legislación local, a seguidas de lo cual concluyó, indefectiblemente, que
se trata de un contrato innominado, no un bien.
“(...) si bien el
fondo de comercio se ha equiparado en la praxis al “punto comercial”, en razón
de que en nuestro país acusa un verdadero déficit legislativo para su
reglamentación y su organización, que comprenda su naturaleza y los elementos
que lo constituyen, no es menos verdadero, que la jurisprudencia ha ido
perfilando paulatinamente lo que sería una especie de construcción aproximada
de lo que podría entenderse por fondo de comercio, y es así como ha sido
juzgado que el fondo de comercio no solo comprende objetos materiales y
mercancías, sino también la clientela y el nombre comercial, cuya tradición
manual es imposible.
En ese sentido, es
oportuno dejar sentado, que el fondo de comercio es el conjunto de bienes
muebles, corporales e incorporales destinados a la explotación de una actividad
de índole esencialmente comercial, en la cual se tiene como elemento
fundamental y característico la retención de la clientela que es asidua y está
vinculada a ese fondo de comercio, y que se ha ido formando en el curso de la
actividad comercial desarrollada por el propietario y fomentador de dicho
fondo, a través de estrategias de mercadeo propias de la actividad comercial,
que permitan el mantenimiento de la misma, siendo en consecuencia la clientela,
un elemento indispensable para la existencia de un fondo de comercio. Ante la
ausencia de un régimen legal que tipifique en nuestro derecho esta figura
jurídica de orden comercial, el fondo de comercio, forzosamente debe incluirse
dentro de los contratos innominados; por consiguiente, su regulación en el
estado actual de nuestro derecho se rige por las reglas del derecho común, en
lo que respecta a la fuerza del vínculo obligatorio y la relatividad de los
efectos de los contratos.”
El anterior esbozo sobre el régimen de propiedad privada
sobre los distintos bienes materiales e inmateriales, debidamente clasificados
y subclasificados, permitiría extraer un esquema general gráficamente
representable, que servirá de base para la comprensión del régimen aplicable a
los “criptoactivos” dentro del campo
de los denominados “bienes digitales”.
Los regímenes de atribución de titularidad del derecho
de propiedad sobre estos bienes pudieran resumirse de la siguiente forma,
tomando en cuenta las disposiciones aplicables a los actos que versen sobre
esos bienes:
-
Todas las cosas que son actual o virtualmente
apropiables que pasan a ser parte de un patrimonio se constituyen en bienes,
independientemente de que los mismos correspondan a una persona física, una
persona moral o un patrimonio fideicomitido, e independientemente de la
situación de copropiedad con respecto a otras personas, siempre y cuando dicho
lazo de titularidad no sea contrario a la ley.
-
La transmisión y atribución de la titularidad del
derecho de propiedad privada sobre bienes corporales obedecen a distintas
reglas generales y específicas, según su naturaleza y la disposición legal
aplicable a los actos concernientes:
•
La titularidad de los bienes muebles se presume de su
poseedor (iuris tantum), pero dicha
presunción puede ser destruida mediante acto o escritura bajo firma privada (ad probationem o ad utilitatem). La ley puede imponer excepciones para supeditar la
efectividad de la transmisión y la titularidad sobre determinados bienes
muebles a la suscripción o emisión de documentos públicos de presunción iure et de iure (por ejemplo, actos
notariales o la matrícula que acredita el título de propiedad sobre un vehículo
de motor emitida por la autoridad administrativa competente).
•
La titularidad y transmisión sobre los bienes
inmuebles obedece a las reglas y formalidades propias de los actos auténticos o
bajo escritura pública (ad solemnitatem, o
ad substantiam, o ad validitatem).
-
La transmisión y atribución de la titularidad del
derecho de propiedad privada sobre bienes incorporales no obedece a reglas
generales, sino a peculiaridades propias de cada tipo de institución jurídica
que se trate:
•
La titularidad de los derechos personales está
condicionada al principio “res inter
alios acta aliis nec nocere nec prodese potest”, o el llamado “principio de
relatividad de las obligaciones”.
•
En materia de Derecho de Autor, la titularidad moral
(perpetua, intransferible y solo atribuible a la persona física o natural) y
patrimonial (temporal, transferible y susceptible de negocios jurídicos por
personas morales) de los bienes intelectuales constituidos por obras se presume
por el nombre que figura en la obra.
•
En materia de Propiedad Industrial:
§ La titularidad
de una patente, modelo de utilidad o diseño industrial corresponde al inventor
o a un tercero que figure como titular en el registro, de conformidad con la
ley.
§ La titularidad
de un nombre comercial corresponde al titular que ha empleado su uso en el
comercio (el registro no es obligatorio).
§ La titularidad
de otros signos distintivos (como marcas) corresponde al titular que figura en
el registro.
•
En materia de atribución de titularidad de propiedad
sobre bienes comerciales y de competencia existe desacuerdo sobre su naturaleza
real, intelectual o personal. Sin embargo, la hipótesis sobre su predominante naturaleza
contractual, y no real, también goza de más peso y mérito para los fines de
este estudio, aún cuando cierto grado de apropiación fáctica y jurídicamente
protegible resulta innegable.
En materia de atribución de titularidad sobre bienes
digitales, más adelante se expondrán las consideraciones que permitirán identificar
su verdadera naturaleza jurídica y, por vía de consecuencia, el régimen de
ejercicio de derecho de propiedad privada y sus desmembraciones, lo cual
permitirá comprender el régimen aplicable a los “criptoactivos” como subtipo de bienes digitales.
3. Sobre los
criptoactivos:
Contenido: Bienes
digitales.
Tecnología “blockchain”
Naturaleza y
características de los criptoactivos.
Las criptomonedas
Los NFT
(“non-fungible token”).
El maestro José Carlos Fernández Rozas ya vislumbraba
la inalcanzable rapidez del desarrollo de la tecnología digital en comparación
con el lento ritmo de evolución de la ciencia jurídica, al expresar: “Las nuevas tecnologías sobrepasan cualquier previsión:
creaciones de última generación – como la biotecnología o la tecnología digital
-, necesitan dotarse de sistemas protectores ad hoc”. La necesidad de
comprender el tratamiento jurídico que deberían recibir los activos que
circulan en el ciberespacio se potencializa con un crecimiento exponencial en
el número de conexiones, clientes y operaciones en Internet, que “ya no es un colosal sistema de información
con acceso abierto e ilimitado a nivel mundial, sino también un mecanismo de
interrelación social que mucho más que un nuevo canal de distribución comercial
está alumbrando un modelo revolucionario de funcionamiento de los mercados y de
gestión de los negocios”.
La confección y distribución de nuevas mercancías
digitales desdibuja la división convencional entre lo material y lo inmaterial,
entre lo real y lo virtual, obligando al perfeccionamiento de tecnologías
jurídicas “protésicas” en un entorno tecnológico
cambiante.
La escena es clara: se han creado nuevos productos y modalidades de participación
económica, así como nuevos canales de comunicación para acceder a ellos y
compartirlos,
y este nuevo entorno merece ser comprendido desde la óptica de las ciencias
jurídicas para recibir un trato y una interpretación que sean coherentes. Precisamente
por ello el Dr. Pedro de Miguel Asencio descarta que se requiera un cambio de
paradigma jurídico fundado en el reconocimiento de un espacio virtual al margen
del ordenamiento estatal, como es el caso de la tecnología “peer-to-peer” (P2P) y “blockchain”, sino una adaptación que
apele a una correcta interpretación de las normas vigentes (idealmente flexibles
y tecnológicamente neutrales), que no dependa de continuos cambios normativos.
Partiendo del anterior preámbulo, habría que
preguntarse cuál es el alcance del término “bienes
digitales”, y si cuando éstos circulan en el ciberespacio, los mismos se
corresponden, al menos sustancialmente, con la digitalización de bienes físicos
para su conversión a lenguaje binario, si se constituyen en un servicio al
momento de digitalización, o si pueden sostenerse
por sí mismos independientemente de la inexistencia de una contraparte física y
tangible (como es el caso de los grandes flujos de información de usuarios o las creaciones
intelectuales que son “digitales per se”,
como los programas de ordenador y las bases de datos electrónicas, que no son
precedidas de una conversión de formato físico a digital). Por esto, en la
realidad de la desmaterialización de los productos en el Internet, el primer
intento de disección del término “bienes
digitales” debería separar, por un lado, los “activos intelectuales” y, por otro lado, los “paquetes de información”, lo que permitiría definir a los “bienes digitales” en una forma simple,
pero panorámica, como la siguiente: “los
bienes digitales son todos aquellos bienes culturales y no culturales que
tienen forma digital, es decir, que están compuestos por ceros y unos y que las
computadoras se encargan de interpretar y presentarlos en la forma de información,
bases de datos, programas de computadora, imágenes, música, sitios web, textos,
libros, videos, entre muchos otros”.
Es evidente que con frecuencia se emplea como sinónimo
el término “contenidos digitales” en algunas normas y en la
bibliografía relevante para referirse a diversos productos con similares características
artísticas y creativas susceptibles de protección intelectual. Desde libros
electrónicos hasta videojuegos que son fijados en dispositivos de
almacenamiento digital (como discos duros, sean locales o remotos - en la “nube”), tales obras pudieran ubicarse dentro
del campo de las “industrias culturales”. En este caso concreto de
bienes intelectuales y culturales digitales o digitalizados, ciertamente pueden
advertirse desafíos propios de la traducción a soportes digitales, con motivo
de las dificultades de distinción entre derechos de reproducción, comunicación
y distribución,
además de cuestiones territoriales de ley aplicable a las transmisiones
digitales. No obstante, se ha de reconocer que digitalizar una obra no supone
una alteración ni de su integridad ni del reconocimiento de la paternidad que
corresponde al autor moral y la titularidad de sus derechos de explotación. Por tanto, para los
fines de este estudio no se pronostican mayores problemas que ameriten
escrutinio sobre el régimen de titularidad de la propiedad sobre los bienes
intelectuales expresados y almacenados en medio digital, por cuanto las normas
protegen a las obras y el derecho de sus propietarios (sus autores y titulares
de derechos patrimoniales) sin importar el formato material o inmaterial-digital
de expresión, e independientemente de la fragilidad del entorno virtual.
Entonces, al hablar de “bienes digitales”, se tomará en cuenta solo marginalmente la
acepción más amplia que parte de una vertiente negativa (es contenido digital
todo aquel que no es físico). Todo el foco de
atención se concentra en operaciones tecnológica y jurídicamente distintas a la
mera fijación o descarga de obras en línea (como textos, canciones, etc.); tal es
el caso de la adquisición de elementos intangibles dentro de un contexto
virtual descentralizado, como la compra de dinero electrónico (por ejemplo, los
“bitcoins”). Estas operaciones son
núcleo del presente ensayo, por lo que en este contexto, al ponderar sobre los
bienes digitales, el interés reposará sobre bienes típicamente no intelectuales,
ni necesariamente “informacionales”
(como los bancos de información de datos personales sujetos a transacciones en
el comercio).
Es decir, todo análisis girará en torno a los denominados “criptoactivos”.
La
obra “Digital assets and blockchain
technology. U.S. law and
regulation”, de Stabile et al, contiene
un valioso resumen del origen de los criptoactivos: Los criptoactivos
surgen a partir de la publicación del “white
paper”
titulado “Bitcoin: A Peer-to-Peer
Electronic Cash System”, un documento de nueve páginas cuya autoría se
atribuye a un individuo (o grupo de individuos) de identidad desconocida, bajo
el seudónimo “Satoshi Nakamoto”, de
fecha 31 de octubre de 2008, dentro de un correo electrónico circulado desde la
dirección “satoshi@visionmail.com”
hacia los miembros de una lista de correos llamada “Cryptography Mailing List”. El “asunto”
de dicho correo enunciaba “Bitcoin P2P
3-cash paper”, y en el cuerpo se introducía el siguiente texto: “I’ve been working on a new electronic cash
system that’s fully peer-to-peer, with no trusted third party”,
describiendo las principales propiedades de dicho mecanismo para prevenir las
transacciones fraudulentas y su potencial para el anonimato. Dentro de dicho
documento se expone la necesidad de un sistema de pago basado en prueba
criptográfica y no en confianza, para permitir a partes interesadas transar
directamente entre ellas sin requerir de un tercero. De hecho, probablemente
dicha explicación se correlaciona con su circulación solo 15 días después de la
bancarrota de Lehman Brothers que marcó la más severa recesión económica desde
1929. Y aunque la recién creada moneda virtual “Bitcoin” atrajo la atención de los medios de comunicación con los
años, la verdad es que su innovación se extendió mucho más de su función como
sistema alternativo de pago, y esto se debió a su tecnología conocida como “blockchain” o “cadena de bloques”, definida como un sistema de registro
distribuido o “DLT” (“distributed ledger technology”)
completamente distinto a los sistemas tradicionales basados en centralización
de datos. Aunque la “blockchain” es
una DLT, no todas las DLT son “blockchain”, ya que no todas
compilan información en la misma manera, aunque para los fines del presente
texto se emplearán como sinónimos, por no haber diferencias desde el punto de
vista funcional jurídicamente relevante.
Explicado por los investigadores De Filippi y Wright, en su núcleo, la “blockchain” es una base de datos descentralizada,
mantenida por una red distribuida de computadoras (llamadas “nodos”) que se comunican mediante claves
criptográficas y mecanismos de consenso para validar operaciones entre sí de
forma coordinada y segura sin necesidad de un control centralizado por un
tercero y sin la dependencia de datos alojados en un servidor único. Por tanto,
el récord de las transacciones de activos se almacenan dentro de la cadena de
bloques gobernada por un software (en
el caso de “Bitcoin”, sería el “bitcoin protocol”), y su información
incluye todos los datos de estampa de tiempo y trazabilidad transparente de
cada activo individualmente identificado y encriptado, en forma tal que soporta
una auditoría pública. La integridad de la “blockchain”
estaría garantizada por un sistema de seguridad que dificulta añadir, modificar
o borrar información una vez sincronizada colectivamente en los nodos, como
resultado de un proceso computacional recompensado denominado “minería”. De acuerdo a diversas fuentes,
actualmente existen más de diez mil nodos operativos verificables en al menos
97 países, y cada uno mantiene una copia replicable de toda la “blockchain”. Mientras más nodos y
mineros existan diseminados entre múltiples usuarios independientes entre sí,
más segura es la “blockchain” y los
criptoactivos que sobre ella se sostienen. Las “criptomonedas” (también llamadas “criptodivisas”, “monedas virtuales” o “monedas
digitales”) son la modalidad más común de criptoactivos basados en esta tecnología
descentralizada que ha llamado la atención de la mayoría de los reguladores
nacionales en todo el mundo.
En fecha 25 de julio de 2017, la “Securities and Exchange Commission (SEC) de Estados Unidos creó la
siguiente definición para la cadena de bloques: “Una blockchain es un registro electrónico descentralizado o lista de
entradas – en gran medida como un libro contable – que se mantiene por varios
participantes en una red de computadoras. La blockchain utiliza criptografía
para procesar y verificar transacciones en el libro, proveyendo confort a
usuarios y potenciales usuarios del blockchain de que las entradas son seguras”.
En Europa, la “Propuesta
de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de
criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937”
(conocido como “Reglamento MiCA”) define a los “criptoactivos” en su artículo 3, numeral
1.2, de la siguiente forma: “«Criptoactivo»:
una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y
almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro
descentralizado o una tecnología similar.” Esta propuesta tendría como meta
construir un marco normativo completo para proveer seguridad jurídica en la
emisión, comercio y almacenamiento de los activos criptográficos, cubriendo
simultáneamente a las entidades emisoras y las empresas de servicios
relacionados a estos criptoactivos, como las empresas que operan carteras
digitales (las llamadas “wallets”) y
plataformas de “trading” (también llamadas
“exchange”).
En 2019, fue publicado un reporte de la EBA (“European Banking Authority” o “Autoridad Bancaria Europea”), en el cual
se condujo un análisis que concluyó que típicamente los criptoactivos caen
fuera del foco de lo que constituye la regulación de servicios financieros,
pues los limitados casos evaluados correspondían más bien a la calificación de
“dinero electrónico”. En el mismo año, la
ESMA (“European Securities and Markets
Authoritiy” o “Autoridad Europea de
Valores y Mercados”) señaló que, si bien algunos criptoactivos pudieran
clasificar como “securities”
transferibles (instrumentos financieros) sujetos a MiFID y MiFIR, igualmente es correcto
afirmar que la concreta clasificación de un “criptoactivo”, ya sea como un instrumento financiero, como una
divisa o como un instrumento de pago, constituye una responsabilidad individual
de cada NCA (“National Competent
Authority” o “Autoridad Nacional
Competente”, como sinónimo de ente regulador de alcance doméstico). Más adelante, en fecha 24
de junio de 2021, el Banco Central Europeo actualizó una sección de consulta
sobre “bitcoin” en su portal web oficial con la siguiente información:
“El bitcoin se
considera una criptomoneda. Se trata esencialmente de una unidad de valor
digital que puede intercambiarse electrónicamente y que no existe en forma
física. En lugar de una única autoridad u organización, una red de ordenadores
crea y rastrea los bitcoines utilizando fórmulas matemáticas complejas. No está
respaldado por ninguna autoridad. No lo emite ninguna autoridad pública
central. Y no tiene el mismo nivel de confianza que una moneda oficial como el
euro, que está respaldada por los bancos centrales de la zona del euro. (...) No
es un medio de pago generalmente aceptado (...) Los usuarios no están
protegidos. Existe el riesgo de que piratas informáticos roben bitcoines, en
cuyo caso, no hay protección legal. Es muy volátil. (...) El bitcóin no es
estable. Su valor se ha disparado y ha descendido vertiginosamente en pocos
días. Si no es una moneda, entonces ¿qué es? El bitcóin es un activo
especulativo. Dicho de otro modo, es una apuesta para obtener un beneficio,
pero con el riesgo de perder lo invertido.”
Continuando en el plano europeo, anteriormente el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó algunos criterios en relación a
la interpretación de las características de las criptomonedas (específicamente
sobre el “bitcoin”), los cuales
pueden sintetizarse de la siguiente forma:
-
Son monedas digitales no reguladas, sin soporte
corporal, emitidas y reguladas por sus creadores, cuyo principal destino es
servir como medio de pago.
-
Su uso en el tráfico como medio de pago está sujeto la
aceptación de la comunidad virtual, por lo que su carácter es eminentemente
contractual.
-
Las criptomonedas, como “bitcoin”, pueden ser consideradas divisas virtuales no
tradicionales, y son análogas a otras divisas susceptibles de prestación del
servicio a título oneroso consistente en intercambio, el cual se considera una operación
financiera.
-
La divisa virtual “bitcoin”
no es ni un título que confiera un derecho de propiedad sobre personas
jurídicas ni un título que tenga una naturaleza comparable.
El Banco Mundial no ha permanecido ajeno a la
tecnología “blockchain” y las
criptomonedas, como la variedad más arraigada de criptoactivos. Con la
publicación del “World Bank ECA Economic
Update May 2018” titulado “Cryptocurrencies
and Blockchain” fueron fijadas múltiples opiniones del Banco Mundial
entorno a estos bienes digitales que puede resumirse a continuación:
-
La tecnología “blockchain”
es parte de una amplia ola de tecnologías innovadoras que facilitan el comercio
P2P, la cual ganó tracción luego de la crisis financiera de 2008. Hoy en día,
esta tecnología ha demostrado ser funcional y segura.
-
La “blockchain”
facilita las transacciones y flujos de información sin compañías intermediarias
que operen plataformas digitales, permite creación de dinero y formas de pago
sin instituciones financieras, promueve transacciones internacionales e
inversiones especulativas y ofrece a empresas emergentes (“start-ups”) la oportunidad de minar criptodivisas y comercializar
servicios basados en “blockchain”.
-
La volatilidad de las criptomonedas y la elusión de
vigilancia gubernamental y transnacional (por ejemplo, en materia de lavado de
activos o blanqueamiento de capitales, y en materia de financiación del
terrorismo) son unos de los principales obstáculos para su adopción legal.
-
Los principales retos regulatorios para estos
criptoactivos están supeditados a la estimulación de la innovación tecnológica
mientras se garantice la protección de los consumidores y el cumplimiento de
políticas fiscales, sin ignorar el impacto ambiental derivado del exagerado
volumen de consumo de energía eléctrica que requiere la “minería”.
-
La tecnología “blockchain”
tiene potencial para ser aplicada por bancos centrales en la creación de dinero
virtual y para mantener sistemas de información transparentes y a prueba de
manipulación (“tamper-proof”).
El Fondo Monetario Internacional (FMI) también se sumó
al análisis técnico de las monedas virtuales y sus riesgos, llegando
prácticamente a las mismas conclusiones que el Banco Mundial, añadiendo algunas
consideraciones y preocupaciones (por ejemplo, en cuanto a la potencial
utilidad para las remesas y los riesgos de la
venta masiva de criptoactivos en julio 2022 que llevó a pérdidas millonarias e,
incluso, el fracaso algorítmico de algunas “stablecoins”). Incluso, mientras fue
Directora Gerente del FMI, la señora Christine Lagarde dictó una conferencia en
Inglaterra en 2017 en la que reconoció que estos activos son demasiado
volátiles, riesgosos, requieren demasiada energía, suelen ser demasiado confusas
para los reguladores y algunas han sido objeto de piratería informática pero,
no obstante, que muchas de estas dificultades pueden resolverse con el tiempo.
También vale la pena ver algunas consideraciones
dentro de los límites nacionales a partir de lo que han expresado las
autoridades gubernamentales sobre la “blockchain”
y los “criptoactivos”.
En el caso del Reino de España, en 2019 fue dictada
una sentencia por Tribunal Supremo de España, donde se externaron importantes
consideraciones sobre el “bitcoin”:
“(...) tampoco el
denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un
objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. El bitcoin no es
sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro
de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de
manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21
millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través
de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un
activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante
la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el
que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y
la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las
plataformas de trading Bitcoin. Aun
cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y
no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada
unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la
oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste
semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin
como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier
transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo
alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal (...)”
Además, el “Informe
de Estabilidad Financiera. Primavera 2022” del Banco de España define a los
“criptoactivos” como:
“(...) representaciones digitales de valores y
derechos que pueden almacenarse y transferirse electrónicamente utilizando una
tecnología DLT (Distributed Ledger Technology) o con funciones análogas. La
validación se realiza mediante sistemas análogos a un proceso de decisión
colectiva, implementados a través de mecanismos de incentivos y uso de
criptografía, y otros sistemas basados en permisos, que buscan impedir que se
pueda llevar a cabo una acción de «doble gasto». Los dos mecanismos basados en
incentivos más utilizados son el conocido como «prueba de trabajo» (PoW[119], por sus siglas en inglés) y el
denominado «prueba de participación» (PoS[120], por sus siglas en inglés)”.
Dicho documento también reconoce el potencial para uso
como medio de pago con ciertos atractivos sobre eficiencia, costes,
interoperabilidad y competencia, siempre y cuando el desarrollo de dicha
tecnología sea seguro y regulado para mitigar riesgos para el sistema
financiero y el blanqueamiento de capitales. El mismo informe confiesa, además,
que “las actividades sobre criptoactivos
en España no están actualmente reguladas, excepto por ciertos requisitos de
publicidad fijados por la CNMV, por lo que no están sujetas a reserva de
actividad”.
En Colombia fue publicado un documento técnico por el
Banco de la República donde reconoce que la “blockchain” y las monedas virtuales son un
esquema innovador operado por agentes privados que permite la transferencia de
activos digitales mediante operaciones de sincronizado sin la necesidad de
sistemas centralizados de emisión, registro, compensación y liquidación.
También señala que el almacenamiento puede ser logrado en cualquier dispositivo
computacional, y la transferencia mediante Internet tiene alcance global en
períodos muy cortos de tiempo, ya sea en intercambios entre personas o por
medio de intermediarios. No obstante, aunque en la práctica privada pueda
satisfacer una función de pago, carece de atributo de moneda de curso legal y
no es susceptible de considerarse como dinero por diversas razones: no constituyen
pasivo u obligación de ningún agente emisor oficial respaldado por un Estado
soberano (como un banco central), no goza de aceptación general para hacer
pagos o depósitos de valor, ni funciona como unidad de cuenta, ni simboliza poder
liberatorio ilimitado.
En el caso de Chile, su Banco Central reconoció a los
criptoactivos como un tipo de activos sujetos a la DLT con una variedad de
funciones, como la representación de un valor (por ejemplo, en el patrimonio de
su emisor) o la representación de un medio de pago con funciones similar al
dinero. Dentro de este documento, se critican múltiples defectos de las
criptomonedas (no cuentan con gobernanza clara, su único respaldo es la
confianza de los usuarios y las expectativas de potenciales usuarios, son
altamente volátiles, no gozan de regulación, etc.), aunque reconoce que su
innovación subyace en su tecnología de base que ha atraído el interés de
experimentación de algunos bancos centrales.
En el caso de República Dominicana, el Banco Central
emitió un comunicado oficial para la población y las entidades de
intermediación financiera, señalando que las criptomonedas y activos virtuales
no cuentan con respaldo ni autorización de la Junta Monetaria para su emisión y
uso como medio de pago en ninguna transacción, por lo que carece de fuerza
liberatoria en todo el territorio nacional. Desde 2021, la
Superintendencia de Bancos, a través de su Oficina de Servicios y Protección de
los Usuarios Financieros (PRO USUARIO), ha publicado dos artículos sobre las
criptomonedas, donde les reconoce como activos virtuales controvertidos,
riesgosos, sin valor subyacente real más allá de la ley de oferta y demanda,
normalmente difíciles de diferenciar de un fraude y especialmente atractivos
para movilización de dinero ilícito. PRO USUARIO también
observó el aumento de popularidad de las criptomonedas para proteger ahorros e
inversiones luego del conflicto entre Rusia y Ucrania, por lo cual exhortó a
los inversionistas a tener cautela al momento de adquirir estos activos. Por último, la Dirección
General de Impuestos Internos (DGII) hizo públicas múltiples consultas técnicas
entre los años 2021 y 2022, aclarando que los activos virtuales o criptomonedas
no son considerados como divisas bajo el régimen cambiario, puesto que no son emitidos
ni se encuentran bajo el control de ningún banco central extranjero, ni tampoco
son activos regulados ni supervisados por la Superintendencia de Mercado de
Valores, por lo que no existe tratamiento fiscal más allá del gravamen
aplicable a las rentas generadas por su comercialización cuando la misma produzca
incremento patrimonial y utilidades una
vez ocurra la conversión a moneda oficial.
No cabe duda alguna que la tecnología “blockchain” y la criptomoneda “bitcoin” desataron un torrente de nuevos
activos virtuales que circulan en el mercado. De acuerdo a uno de los
principales medios contemporáneos de difusión sobre criptoactivos, www.CoinMarketCap.com, al día 18 de
agosto de 2022 se estima que circulan alrededor de 20,621 tipos distintos de criptoactivos
en todo el mundo, empleando la tecnología “blockchain”
u otros DLTs equivalentes, aunque parece haber un consenso respecto de que no
todos los criptoactivos son iguales. Se ha pretendido organizar tipos clasificaciones
sobre los criptoactivos atendiendo, en algunos casos, al nivel de estabilidad o
volatilidad,
y en otros casos atendiendo a si pueden ser encuadrados o no dentro de los
parámetros de las normas que regulan el mercado de valores. La clasificación mas
recurrente divide a los tipos de “criptomonedas”
y “tokens” de la siguiente manera:
-
“Utilities”:
Son las criptomonedas nativas de una tecnología “blockchain” que provee utilidades o beneficios de infraestructura
tecnológica, como por ejemplo, aplicaciones distribuidas (dApps) y “smart contracts”
(“contratos inteligentes”). También
puede constituirse por “tokens” que
representan unidades de bienes o servicios intercambiables con respecto a un
proveedor, funcionando, en esencia, como un crédito de una obligación no
dineraria. Unas de las criptomonedas que encajaría en las definiciones
anteriores serían los “ethers” del
sistema “ethereum” y los “steems” de la red social basada en “blockchain” conocida como www.steemit.com.
-
“Speculative”:
Son las criptomonedas especulativas que son intercambiadas con el simple
propósito de una potencial ganancia, como por ejemplo, la controversial moneda
de “DogeCoin”.
-
“Coin/currency”:
Son criptodivisas que sirven como medio de pago, cuya técnica de encriptación
regula la generación de sus unidades y verifica la transferencia de fondos.
Algunas están diseñadas para ser equivalentes a monedas de curso legal (como
las llamadas “stablecoins”), siendo
normal la equivalencia al dólar norteamericano, mientras otras dependen de la
fluctuación de mercado por dinámica de oferta y demanda (como el “bitcoin”).
-
“Tokenized
securities”: Son “tokens” que
representan formas de participación en negocios, similares a acciones en una
empresa, cuya apreciación de valor depende del esfuerzo de terceros y no del
tenedor del “token”.
Tales aproximaciones a la comprensión de los tipos de
criptoactivos no pueden ignorar el abordaje frenético y polarizado de la prensa
y la literatura sobre su viabilidad como alternativa anti regulatoria versus su peligro como burbuja
fraudulenta, sobre su naturaleza dineraria o especulativa versus si se trata de un nuevo tipo de “commodity”. Y es que las
oportunidades de innovación y rentabilidad de la adopción de los criptoactivos
es directamente proporcional al peligro que presentan para los consumidores, la
estabilidad financiera y la política criminal, puesto que se trata de una
tecnología escalable y de crecimiento exponencial muy acelerado. La mejor
muestra de esto es que la misma revista Forbes publicó recientemente un
artículo estimando que en todo el planeta existen alrededor de 295 millones de
usuarios de criptoactivos y al menos 500 “crypto-exchanges”
o simplemente “exchanges”. No es de extrañar,
porque los criptoactivos han llegado para quedarse, ya que virtualmente
cualquier persona puede comprar criptoactivos a través de estas casas de cambio
especializadas, no limitándose
únicamente a los ya descritos anteriormente. Los usuarios también tienen la
posibilidad de adquirir y comercializar otro tipo de criptoactivo que circula
en el ciberespacio, como son los denominados “non-fungible token” ó “NFT”
(“token no fungible”), que han
resultado particularmente atractivos para la comercialización de obras de arte en
formato digital, el desarrollo de activos
utilizables en videojuegos e imágenes
coleccionables. Éstos, aunque también
están basados en tecnología “Blockchain”,
obedecen a ciertas peculiaridades teóricas diferenciadoras con respecto a, por
ejemplo, las criptodivisas, las cuales sí sería tan fungibles entre sí como lo
es un billete de una denominación con respecto a otro billete de igual
denominación. Algunas de estas características únicas de los NFT serían las
siguientes:
-
Son únicos e irrepetibles. En principio no debería
existir un NFT igual a otro.
-
No pueden ser fragmentados. No es posible fraccionarlo
como los decimales de una criptodivisa.
-
Puede representar un activo en el mundo real. No necesariamente
está atado a un activo digital.
-
Se representan en la “blockchain” por medio de un “smart
contract”. Se trata del código informático autoejecutable que garantiza el
acceso y la interacción con el NFT, con sus respectivas consecuencias.
Transacciones sobre un solo NFT representativo de una
imagen digital en formato “.jpeg” han
ascendido sobre los millones de dólares, estimándose que solo en 2020 las
inversiones en este tipo de criptoactivo superó los 338 millones de dólares, y
en algunos casos involucrando la comercialización de obras en violación de los
derechos de propiedad intelectual de sus legítimos autores y detentadores de
derechos de explotación. El intercambio de
criptoactivos consistentes en NFTs levanta, entonces, múltiples dudas,
incluyendo la interrogante sobre
realmente cuál es el objeto de comercialización: el archivo digital o el récord
virtual de titularidad autenticado por la blockchain. Resulta que, en algunos
casos, la adquisición de un NFT conduce a la obtención del archivo digital,
mientras en otro caso sería una información “apropiable” que enlaza a un
archivo digital que contiene el original o copia del bien digital único,
mientras en otros casos se trataría de una de varias copias “limitadas” del
mismo archivo, y en ambos casos parecería irrelevante la localización del
archivo.
Sin embargo, en la medida que éstos y los otros tipos
de criptoactivos mencionados se basan en una tecnología descentralizada que
aplica métodos seguros de autenticación y legitimación anti fraude de las
transacciones con respecto a los titulares de direcciones por medio de
mecanismos de consenso, la verdad es que la
integridad y funcionamiento de la misma “blockchain”
dependen de una replicación de información en una base de datos “compartida” en una red masiva de nodos, lo cual plantea a su
vez interrogantes sobre el régimen de apropiación individual o mancomunada de
cada criptoactivo. Es cierto que “ante la
rápida evolución de la industria, no existe consenso si tratar de calzar los
criptoactivos en marcos legales existentes o de actualizar a la era digital”,
pero frente a la realidad jurídico práctica de cada usuario que pretende
ejercer la titularidad de la propiedad sobre “sus” criptoactivos, se requiere
una respuesta legal inmediata amparada en derecho vigente, hasta tanto las
regulaciones hayan sido actualizadas con los años, todo lo cual conduce al
siguiente apartado.
4. La
propiedad sobre los criptoactivos:
Contenido: “Wallets”
y “crypto-exchanges”
Materialidad e
inmaterialidad del criptoactivo: ¿derecho real o personal?
La titularidad, la co
titularidad, la posesión y la custodia de terceros sobre los criptoactivos.
Los individuos o grupo de personas involucradas en una
“blockchain” suelen ser llamados “participantes”, y la nota distintiva es
que entre ellos la relación es paritaria, pues los participantes,
independientemente de sus identidades reales, no pueden ejercer mayor acceso ni
poder que otros participantes en la transferencia de criptoactivos, ya que en
una red potencialmente infinita los mecanismos de consenso impiden la
validación de cualquier operación en que un participante pretenda
extralimitarse o manipular datos unilateralmente. Y más allá del
atractivo inherente de los criptoactivos para el anonimato en las
transacciones, la verdad cruda es que la utilización de seudónimos basados en
identidades digitales falsas no es una propiedad intrínseca de la tecnología
subyacente, sino más bien una decisión consciente de diseño para la mayoría de
los criptoactivos existentes. Por tanto, al margen de
las cuestiones sobre abuso de seudónimos y sus previsibles riesgos criminales,
los participantes que sean personas naturales o jurídicas con capacidad civil
legal para contratar que pretendan ejercer “propiedad” sobre criptoactivos para
transferirlos en la red, están forzados a acudir a herramientas tecnológicas
específicas: las “wallets” y los “crypto-exchanges”.
Explicado por el Departamento de Finanzas de Florida International University, el usuario
de una “wallet” (o billetera
electrónica) tendría dos claves para realizar las transacciones que se transmiten
a toda la cadena de bloques para su validación mediante la minería en tiempo
aproximado de 10 a 20 minutos:
-
Una clave pública, comparable con una dirección de “e-mail” o un número de cuenta bancaria,
la cual es la dirección del usuario de la “wallet”.
Es una información que el usuario puede compartir con terceros que quieran
enviar criptomonedas.
-
Una clave privada, equivalente a una contraseña
secreta, la cual da autoridad al usuario para enviar criptomonedas a la “wallet” de otro usuario, como una
especie de firma que legitima la transacción.
En la realización de estas transacciones, la
tecnología “blockchain” no permite a
los participantes y usuarios de “wallets”
el almacenamiento de “información física”
mediante algún tipo de archivo en formato legible, pues solo brinda una “prueba de existencia” certificada por el
registro distribuido, por lo que, si existe un archivo reproducible (como el
caso de los NFTs de imágenes o videos), el mismo sería almacenado en algún
lugar con acceso limitado al controlador o los controladores de la información.
Tampoco todas las “wallets”
son iguales entre sí, ni todas ofrecen la misma gama de servicios (como la
conversión entre criptomonedas y dinero de curso legal), pero al menos pueden
clasificarse de la siguiente manera:
-
Las “full-node
wallets” y las “light wallets”:
Las primeras sincronizan toda la data de la “blockchain”, lo cual ocupa una importante cantidad de recursos de
almacenamiento físico y velocidad de Internet, pero son las que mejor apuestan
por la descentralización de la cadena. Las segundas requieren menos de esos
recursos, pues dependen de la sincronización de otros nodos en la cadena de
bloques, pero son más lentas en su funcionamiento, pues solamente contienen
información parcial, normalmente limitada a sus propios datos.
-
Las “hot wallets”
y las “cold wallets”: Las primeras
están conectadas a Internet desde un dispositivo, como una computadora o un
teléfono móvil inteligente, siendo comunes las que se encuentran ubicadas en la
web dentro de plataformas centralizadas gestionadas por terceros. Las segundas
pueden permanecer en un disco duro externo sin estar conectadas a Internet.
Típicamente las primeras se consideran más inseguras que las segundas frente a
los peligros de ciberataques por su exposición al ciberespacio. También es
común llamar a las “hot wallets” como
“hardware wallets”, y a las “cold wallets” como “software wallets”.
-
Las
“centralized wallets” y las “non-custodial wallets”. Las primeras
son custodiadas por terceros, siendo frecuente la custodia realizada por una
plataforma de “exchange”. Las
segundas dependen de la custodia del propio propietario, y ofrecen más libertad
al propietario de los criptoactivos para la realización de transacciones en
cualquier plataforma de “exchange”,
sea ésta centralizada (CEX - “centralized
exchange”) o descentralizada (DEX – “decentralized
exchange").
Un aspecto importante a destacar de la utilización de
las “wallets” en línea custodiadas
por “exchanges” es el impacto que
tiene sobre la reducción de facilidades para el anonimato del propietario de
los criptoactivos. Resulta que en 2018, la Comisión Europea comunicó un “Plan de acción en materia de tecnología
financiera” en el cual expuso algunos planteamientos sobre los
criptoactivos y las plataformas de intercambio, resaltando que desde diciembre
de 2017 se acordó promover la trazabilidad y la reducción de la anonimidad en
las transacciones dentro y entre los distintos “exchange”, por medio de la identificación de los
clientes/inversionistas y la diligencia debida sobre sus actuaciones, como
parte de la política de prevención de lavado de activos o blanqueamiento de
capitales.
Efectivamente, al día de hoy, los principales CEX, tales como Coinbase, FTX y
Binance, exigen documentación fehaciente de identidad a los clientes para el
registro en la plataforma que les permita participar en el mercado de “trading” de criptodivisas y otros
criptoactivos. Las otras razones originadas en Europa que motivaron el
endurecimiento de las exigencias a los “exchanges”
para la identificación de sus usuarios registrados se vinculó a normas en
materia de cambio de divisas y servicios de pago, empleando mecanismos de
autenticación de identidad de usuarios (conocidos como SCA o “strong customer authentication”) y
herramientas de seguridad para el acceso a las cuentas (como el método 2FA o “two-factor authentication”).
Naturalmente, cuando los “exchanges” fungen como poseedores autorizados por los propietarios
para custodiar los criptoactivos, existe otra ventaja que se suma a la
reducción del anonimato, y es la posibilidad de utilizar servicios de
recuperación de contraseñas. Sin embargo, es discutible si tal ventaja es
superada por la clara desventaja del propietario cuando decide ceder la
custodia de sus criptoactivos a un tercero: los riesgos de seguridad. En 2013
fue publicado un estudio académico que concluyó que el 45% de los “bitcoin exchanges” habían quedado
sepultados junto con el dinero invertido por los consumidores, ocurriendo en
2014 el primer caso de declaratoria de bancarrota de un “crypto-exchange” por la pérdida de 850,000 “bitcoins”. Son relativamente comunes los casos de pérdidas
catastróficas de dinero por causa de mal manejo de estas plataformas de
trading, por lo que se estima que solo en 2018 se acumularon más de mil
millones de dólares en pérdidas y robos dentro de las mismas.
Entonces, con una idea más o menos clara sobre cómo
funcionan las “wallets” para albergar
criptoactivos en el contexto de las DLT, se alcanza a ver un puente para
analizar el lazo jurídico de propiedad entre la persona y el criptoactivo, visto
como una modalidad de bien digital que se configura como un activo más de su
patrimonio, que bien pudiera examinarse, por sus características, si se trata
de un derecho real o si se trata de un derecho personal.
De acuerdo a ciertos autores, los bienes digitales,
constituidos por cosas intangibles con influjo económico, mientras sean
apropiables, forman parte del patrimonio de la persona, y pueden ser enfocados
como un “patrimonio digital” que
incluye “bienes digitales de naturaleza
personal” (como la identidad del individuo en el entorno virtual y las
redes sociales) e información sensible (como claves y datos confidenciales). Para el profesor Javier
Ibáñez Jiménez, quien ha enarbolado un sofisticado análisis sobre la naturaleza
jurídica de los criptoactivos y la imperiosa necesidad de creación de regímenes
jurídicos especiales, el “token”,
como “valor mobiliario negociable” o
como “vía de representación y materialización
de derechos anotados”:
“(...) es un tipo de
bien digital registrable o «registro», por tanto creado, transmitido o
almacenado en forma digital e intangible por medios electrónicos; en el
contexto de la DLT y blockchain, además, se plasma en una anotación contable en
un registro distribuido (multilateral) (...) Nótese que, en pluridad, el token
circula sobre la red DLT mediante anudado de transacciones por orden temporal,
lo que excluye la vindicatio rei en el sentido civil del término; no cabe
traslado posesorio del hash que representa la transacción, y el token carece de
existencia más que como huella de un mensaje de envío de datos certificado o
sellado indeleble con firma electrónica en la cadena de bloques (...) así, la
transmisión de tokens es también tamper resistant, por lo que sus datos no
pueden modificarse sin realizar otras transacciones (...) la característica de
irreivindicabilidad del token desde el punto de vista de su falta de
materialidad y de su vinculación necesaria con la transacción electrónica que
determina su aparición en la vida jurídica de la red (y las modificaciones de
su titularidad y eventualmente, la extinción de los derechos anotados), resulta
palmaria la inaplicabilidad de ciertas reglas generales de la teoría general
del título de crédito. Y en concreto, de las que se desprenden del principio
general de legitimación por la posesión y de la presunción de titularidad del
poseedor de buena fe”.
En palabras del profesor Barroilhet Díez, los
criptoactivos revelan una genialidad económica que radica en su capacidad de
funcionar con una escasez creíble en un ambiente (el ciberespacio) donde la
escasez no es natural, exhibiendo características atractivas que podrían
superar a las monedas tradicionales (por ejemplo: pueden ser más portables, más
divisibles y más infalsificables). Pero ni siquiera estas cualidades facilitan
su comprensión formal como cosa sin caer en las subjetividades de cada
ordenamiento jurídico concreto, conduciendo a conflictos conceptuales sobre su
naturaleza corporal (real) o incorporal (personal). Para Barroilhet Díez la
afirmación menos controversial es que se trata de bienes innominados que pueden
ser objeto de comercio humano, ya que la asignación arbitraria de una
naturaleza jurídica puede generar innumerables consecuencias de andamiaje
jurídico.
Desde la óptica de otro autor, por ejemplo:
“(…) considerarlas
como bienes trae como consecuencia que las transacciones se instrumentalicen a
través de contratos de permuta, lo cual genera nuevos interrogantes. Si se
estimara que son valores (securities), la actividad de los Exchanges estaría
sometida a registro y licencia por parte del Estado. Si fueran considerados
divisas, los Exchanges caerían en la categoría de intermediarios del mercado
cambiario con las cargas y deberes que ello comporta, y finalmente, si se
creyera que son commodities, estarían sujetos a gravámenes tributarios
adicionales. (…) Así las cosas, las criptomonedas son una modalidad de activo
digital (…) es susceptible de ser objeto de un derecho real de propiedad el
cual confiere una serie de facultades, en especial, la de disponer y transferir
el mismo; sin embargo, estaríamos frente a una forma especial de propiedad en
la que el derecho estaría indisolublemente ligado al registro en la blockchain
o en las tecnologías de registro distribuido”.
Provisionalmente, es sano afirmar que se acepta, con
amplio grado de aceptación en la bibliografía y la jurisprudencia comparada,
que “si bien es cierto que las
criptomonedas no cumplen en su totalidad con las características del dinero, y
no pueden ser asimiladas a este desde un punto de vista jurídico, no lo es
menos el hecho de que poseen algunas cualidades dinerarias”, como es el
caso del pago, siempre y cuando sea aceptado por las partes en un contrato, tal
y como ha planteado la Doctora Beatriz Fonticiella Hernández. Pero, reconocer que un
criptoactivo es un medio de pago pactado inter
partes no resuelve duda alguna sobre su naturaleza jurídica, pues casi
cualquier cosa puede cumplir ese rol y, además, la adquisición y tenencia de
criptoactivos es una operación en sí misma que no siempre tiene como meta
ulterior fungir como medio de pago. Tampoco despeja interrogantes sobre las
reglas de atribución de la titularidad del derecho de propiedad, aún cuando la
misma autora Fonticiella reconoce en su obra que “las criptomonedas, son un bien mueble, digital, inmaterial, fungible y
de propiedad privada”. Más aún, contemplar las
criptomonedas como medios de pago obligaría a realizar subclasificaciones en
función de la naturaleza de su sujeto emisor: algunas criptomonedas serían
públicas cuando sean emitidas por los Estados (ejemplo: las nuevas
experimentaciones de Suecia, China, Bahamas y el Banco Central Europeo en el
impulso de proyectos de monedas digitales), mientras las demás serían privadas
(en algunos casos los emisores serían identificados plenamente, mientras en
otros no, como el caso del “bitcoin”).
Determinar el régimen de titularidad aplicable a los
criptoactivos es una tarea imposible sin primero disipar la incertidumbre sobre
su naturaleza, y la doctrina jurídica ha admitido con sinceridad, casi unánime,
las dificultades para asignar tipologías excluyentes, aunque la inmensa mayoría
de los abordajes bibliográficos no suelen detenerse a teorizar separando los
distintos tipos de criptoactivos ni sus formas de almacenamiento en los
distintos tipos de “wallets”, pues
solo se circunscriben a estudiar las criptomonedas y su función como medio de
pago. De hecho, cualquier acercamiento no podría escapar a ser contaminado por
la lógica civilista del ordenamiento jurídico limitado a las fronteras
nacionales, lo cual no deja de ser paradójico, puesto que los criptoactivos
dependen de una red descentralizada o DLT que es inexorablemente deslocalizada
y, por tanto, internacional, lo cual por sí acarrea sus propias problemáticas
de Derecho Internacional Privado en cuanto a la ley aplicable y la competencia
judicial internacional.
Quizás una de las únicas obras que se dedica a escudriñar
múltiples hipótesis sobre la naturaleza jurídica de los criptoactivos y el
ejercicio del derecho de propiedad sobre ellos, desde una visión que no se ciñe
a la teoría redundante sobre las criptodivisas como medios de pago
convencionales, es el libro “Régimen
jurídico civil de los criptoactivos” de Juan Antonio García García, cuya
reseña es, cuanto menos, obligatoria. Para este autor, el “token” es una unidad de información, un registro en una base de
datos DLT que, amparándose en las definiciones que ofrecen las legislaciones de
Japón, Liechtenstein, Mónaco, Suiza, Francia, Alemania, México y la Unión
Europea (a través de MiCA), puede sintetizarse en el siguiente significado:
“(…) aquel valor o representación de un valor,
expresado en un peculiar formato digital del que se garantiza su carácter
unívoco (mediante técnicas criptográficas), que se asocia a una determinada
identidad o localizador dentro de un sistema o red, que, como tal valor, incorpora cierta
ventaja, utilidad o pretensión de su titular, ya sea porque el token implica
como mínimo la atribución a un determinado sujeto de la titularidad del valor o
activo representado en el mismo, o, también, muchas veces, porque el token
supone incluso la posibilidad de una pretensión ejercitable frente a un
determinado sujeto (generalmente el emisor del token o issuer), y que, además,
normalmente, puede ser objeto de negociación entre los distintos usuarios de un
determinado sistema o red virtual”.
Partiendo del anterior enunciado, resulta más que
oportuno esquematizar las principales ideas del profesor García García en torno
a la naturaleza del “token” o “criptoactivo”, y la titularidad de la
propiedad sobre el mismo, en virtud de la trascendencia de su aporte
bibliográfico:
-
La atribución de un “token” específico a un sujeto de forma indirecta a través de la
adscripción a una “wallet”
proporciona al titular una determinada ventaja o utilidad que puede ser
ejercitada o no frente a otro sujeto (como un tercero emisor), ya que el “token”, como valor o activo, siempre
representa, como mínimo, una titularidad.
-
El “token”
representa un bien, abarca una relación jurídica entre partes, entre el emisor
del mismo y entre los sucesivos titulares e implica un título autosuficiente de
legitimación de titularidad.
-
Un “token”
puede representar propiedad, titularidad o derechos sobre cualquier clase de
activos (fungibles, no fungibles, tangibles, intangibles, muebles, inmuebles,
derechos reales, derechos personales como el crédito y derechos de
participación social). En el sentido más amplio, puede representar utilidades
(como los “access tokens”) o
servicios, tanto públicos como privados, y puede representar cosas en el mundo físico
(“asset-backed tokens”), o la
titularidad de una pura entelequia que solo existe en el mundo virtual que
carece de valor más allá de la “voluntad
negocial” (sic). Sin
embargo, la “tokenización” de ciertos
bienes o derechos (como mecanismo de virtualización de bienes o derechos para
su disposición desmaterializada en la red con pretensiones de alcance jurídico)
están prohibidas por el legislador, por cuanto se desconoce los efectos legales
de tal operación.
-
Cuando se trate de bienes físicos “tokenizados”, la titularidad se ejercerá
sobre el “token” o sobre el elemento
representado dependiendo de la voluntad del emisor/creador, aunque esto puede
presentar dificultades en la coordinación entre las transacciones “on-chain” y las que son “off-chain”.
-
El enfoque legislativo manifiesta numerosas
inconsistencias sobre los criptoactivos: algunos legisladores optan por
aproximarlos como subclase al régimen de títulos valores (cuando envuelven
derechos de crédito o pretensiones ejercitables contra emisores), mientras
otros optan por el modelo de los bienes muebles.
-
Aunque el “token”
implica siempre titularidad de un valor intrínseco (endógeno, puramente virtual)
o extrínseco (exógeno, cuando hay “tokenización”
de bienes tangibles), en la realidad se percibe por medio de líneas de código
que, jurídicamente, podrían encuadrarse dentro de la categoría de bienes
incorporales o inmateriales. Entonces, a falta de figuras intermedias entre
derecho de crédito y derecho real, conviene asignar la categoría de derecho
real para obtener los efectos erga omnes
y sus consecuencias reivindicativas, aunque tal descripción encuentra
resistencias legislativas cuando se cuestiona la titularidad de la propiedad de
la información digital por varias (discutibles) falencias: falta de
corporeidad, carácter no distintivo y único del objeto de titularidad y la
imposibilidad del titular de excluir a terceros del uso o goce como formas de
control y aprovechamiento de la cosa. Pero existen ejemplos de bienes cuya
naturaleza incorporal no provoca efectos disruptivos sobre el reconocimiento y
la protección constitucional y legal de la titularidad de su propiedad, lo cual
permite refutar tal argumento, como es el caso de los bienes de propiedad
intelectual e industrial.
-
Dicho esto se debe notar que la criptografía y la “blockchain” cualifican el “token”, dotándole de valor, seguridad y
características sobresalientes que ofrecen pistas sobre su régimen jurídico:
los criptoactivos son únicos, irrepetibles, identificables, susceptibles de
disfrute y admiten posesión y control exclusivo y excluyente por medio de
claves privadas en favor de un titular. Estos medios técnicos permiten emular
figuras como la disposición y el traspaso del control posesorio sobre
criptoactivos cuando pasan de una “wallet”
a otra “wallet”, además que las transmisiones
sucesivas quedan públicamente registradas por la asociación del “token” a una clave pública en una cadena
de bloques que es verificable. Por lo anterior se deduce que la falta de
corporeidad no impide el usufructo de los criptoactivos e, inclusive, el
embargo de los mismos.
-
Dicho esto, solo se puede hablar de propiedad del
derecho real sobre criptoactivos cuando previamente se pueda determinar quién
es el titular.
A partir de la lectura crítica de las conclusiones
evacuadas por la bibliografía citada, en combinación con las observaciones
fácticas y la recopilación de un andamiaje de Derecho clásico y vigente
cimentado como zapata teórica del presente ensayo, es menester enarbolar
hipótesis propias sobre el régimen jurídico de la propiedad sobre los
criptoactivos, como se apreciará a continuación.
Un adecuado análisis del régimen de propiedad de los
criptoactivos debe evadir dos errores frecuentes en la bibliografía: primero,
confundir la clasificación de las cosas con el derecho mismo, y segundo,
aplicar una fórmula transversal e indiscriminada a todos los criptoactivos
ignorando tres elementos fundamentales: tipo de “token”, su funcionamiento y su forma de apropiación según el tipo
de “wallet”.
Hecha esa advertencia, la primera capa de análisis
basada en la lógica antigua romana (en gran parte vigente aún hoy),
distinguiría entre aquellas cosas patrimoniales (susceptibles de apropiación
individual) y no patrimoniales (no susceptibles de apropiación individual),
siendo los criptoactivos apropiables dentro del patrimonio de la persona,
siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones. En esta primera capa también
se distinguiría entre derechos reales y derechos personales, dependiendo de:
-
Si el lazo jurídico que envuelve el criptoactivo
conecta a la persona solamente con el código, como información digital sujeta a
una red DLT sin un ente subyacente obligado. Por ejemplo, el “bitcoin”, que solo posee funcionalidades
de moneda en su propia DLT (al margen de las inestables y súbitas fluctuaciones
de su valor en el mercado), carece de un ente identificado y con personería
jurídica sobre el cual reclamar obligación alguna como un crédito o un servicio
no dinerario.
-
O si el criptoactivo representa pretensiones frente a
un emisor plenamente identificado y con personería jurídica como, por ejemplo,
los “security tokens”, que son
regulados en el mercado de valores. Para este caso, resulta útil aplicar los
criterios del “test de Howey” en que
se apoya la SEC y los tribunales en Estados Unidos para examinar a las “initial coin offerings” o ICOs: “existe venta de un security cuando el
inversionista provee el capital y comparte ganancias y beneficios, y los
promotores manejan, controlan y operan la empresa, independientemente de la
terminología del contrato”.
-
O si se trata de aquellos casos crean una situación
intermedia entre derechos reales y personales como, por ejemplo, los “utility tokens”. En el caso de la
criptomoneda “BNB” creada por Binance
(una de las principales “exchange” en
el mundo), aunque se utiliza como criptodivisa libremente transferible en su
propia “blockchain”, su uso dentro de
la misma plataforma CEX de Binance ofrece descuentos en las comisiones por
transacciones. Otros “utility tokens”
no poseen carácter intrínseco especulativo, ni de “security”, ni de moneda, limitándose su uso a una utilidad muy
concreta, como es el caso de los “tokens”
ligados a videojuegos descentralizados (como el conocido “Axie Infinity”).
Pero en esta primera capa subsiste una interrogante
referente a la materialidad para la cual la cual la visión romana resulta
insuficiente, pues en ese plano las cosas son plenamente corporales o
plenamente incorporales, no se admiten términos intermedios y lo “tangible” solo comprende aquello que
puede ser susceptible de percepción por el sentido del tacto, excluyendo otros
sentidos humanos. Las siguientes capas pueden arrojar luz sobre este aspecto.
Entonces, esto lleva a la segunda capa de análisis,
basada en la lógica tradicional de derecho codificado de inspiración francesa,
referente a la distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles. De una parte,
los criptoactivos no serían jurídicamente inmuebles por no estar fijados al
suelo físico, aun cuando en el plano metafísico un bien digital es, por
naturaleza, inamovible, por cuanto no puede ser trasladado del mundo virtual al
mundo real. Por
descarte, esto puede convertir al criptoactivo en un bien mueble, aunque habría
que reconocer que tiene características menos mobiliarias que otros bienes
digitales: un archivo contentivo de un audio en formato “mp3” puede ser trasladado con facilidad desde cualquier dispositivo
con soporte de almacenamiento (como un disco duro, aún cuando no pueda
reproducirlo sin el software
adecuado), mientras un criptoactivo está atado indisolublemente a una DLT
específica y a una forma de alojamiento específica llamada “wallet” (en cualquiera de sus
modalidades). Irónicamente, esas restricciones son las que, en teoría, otorgan
seguridad a la propiedad sobre el criptoactivo que le hace merecedor de tantas
exploraciones académicas, regulatorias y hasta jurisprudenciales.
La tercera capa de análisis emplearía los conceptos de
propiedad intelectual surgidos a partir del Estatuto de la Reina Ana de 1710 en
Reino Unido hasta la evolución internacional contemporánea del derecho de
autor: el reconocimiento de un corpus
mysticum (inmaterial) y un corpus
mechanicum (material). Este razonamiento colabora con la solución del
dilema romano sobre la corporeidad, puesto que algunas cosas, como las obras
del ingenio humano, son inherentemente intangibles, pero jurídicamente no
sobreviven sin algún tipo de materialización perceptible por los sentidos fuera
de la mente del creador, sin que tal manifestación obligatoriamente deba ser
fijada de forma perpetua en un soporte palpable (como es el caso de un discurso
verbalizado a través del aire por un orador). Aplicado a los criptoactivos,
sería terco ignorar tal dualidad análoga, pues el componente intangible del
criptoactivo se constituye por su valor (al menos contractual) que sería el
equivalente al corpus mysticum, al
cual le resulta imposible sobrevivir sin impulsos eléctricos, Internet y nodos
como componentes tangibles equivalentes al corpus
mechanicum.
La cuarta capa de análisis se sustenta en el
reconocimiento de la naturaleza mixta de algunos activos, hasta cierto punto
apropiables en un patrimonio, como es el caso del fondo de comercio, que en el
presente texto se ha clasificado dentro del grupo de los “bienes comerciales y de competencia”, los cuales brillan por
representar de forma simultánea, dentro de una misma sombrilla, tanto bienes
corporales como bienes incorporales, conectando de esta forma las tres capas
anteriores. No muy distinto sucede con el secreto industrial y el “know how”, los cuales comparten dos
característica vitales con los criptoactivos para ser apropiables en un
patrimonio y, en consecuencia, ser jurídicamente defendibles: ambos son
información (solo que en lenguaje computacional, como Java, Python, Solidity y C++ que son asimilables por un ordenador) y ambos son secretos (un
criptoactivo no es apropiable si su propietario no detenta el dominio exclusivo
de la clave privada que le permite acceder a la “wallet” para ejercer el derecho de disposición). Bajo este orden y
contraste de ideas, los criptoactivos pueden ser considerados bienes complejos
y mixtos, sin que los aspectos personales y reales sean necesariamente
excluyentes entre sí.
Las cuatro capas anteriores permiten identificar sobre
los criptoactivos características patrimoniales: un sujeto titular de derecho
(que tenga capacidad legal), un objeto (intangible, informacional, alojado en
componentes tangibles y de orden pecuniario por voluntad de las partes), una
relación jurídica (en ocasiones puramente real, en ocasiones personal, en
ocasiones ambas a la vez, como fue explicado anteriormente según el tipo de
criptoactivo) y una protección constrictiva (fáctica, a través de los
mecanismos criptográficos y los métodos de consenso en la DLT, y jurídica, por
medio de la posibilidad teórica de ejercicio de acciones reivindicativas y/o de
responsabilidad contra terceros).
Y, al menos en el caso de los criptoactivos que no
envuelvan derechos personales (por no ser posible concebir obligaciones
personales eternas), no existe razón alguna para descartar el índice de
perpetuidad o duración indefinida del lazo de propiedad, aunque tal perpetuidad
solo perdura mientras lo haga la DLT, y tal posibilidad depende enteramente de
una masiva, plural y verdaderamente descentralizada distribución de nodos
independientes entre sí. Esto significa que la titularidad de la propiedad
sobre criptoactivos emergentes ven amenazados su índice de perpetuidad, de
apropiación exclusiva y goce excluyente cuando todos los nodos son controlados por
un participante minero, ya sea porque puede ejercer un cuasi monopolio en la validación de transacciones (quedando los
participantes minoritarios a la merced de los mayoritarios, especialmente
cuando se trata del mecanismo de consenso PoS),
o ya sea porque esos participantes tengan la posibilidad de desactivar
colectivamente todos los nodos, interrumpiendo el funcionamiento de la “blockchain”.
Ahora, reconociendo como derechos reales mobiliarios
susceptibles de titularidad con efectos erga
omnes aquellos criptoactivos que encajan en tal definición,
independientemente de que sean empleados como medio de pago contractual o
reconocidos como divisas sujetas a regulación cambiaria (con sus posibles
consecuencias regulatorias y fiscales), habría que preguntarse: ¿quién es el
titular legítimo? Al hablar de muebles, la regla básica recuerda que la
posesión vale título, sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, ésta puede ser aniquilada.
Si se trata de criptoactivos alojados en una “cold wallet” o “hardware
wallet”, la información se sujeta a dicho soporte físico bajo el control
del poseedor, ergo, quien tiene el
dispositivo es quien tiene los criptoactivos y se puede presumir la legitimidad
de tal dominio. Pero, en teoría, un titular legítimo pudiera demostrar que un
tercero poseedor no es legítimo si logra reivindicar la propiedad mediante
elementos probatorios, como por ejemplo, a través del acceso al criptoactivo
mediante la clave privada. Idealmente, si la “cold wallet” permite alojar información inalterable de identidad
del propietario legítimo, la evidencia de propiedad es robustecida, similar a
como se interpreta autor de la obra a aquel cuyo nombre figura sobre la misma.
Por ejemplo, en las “custodial wallets”,
como servicios ofrecidos por las “exchanges”,
las políticas KYC obligan a legalmente a la identificación rigurosa de titular,
lo cual aclara aún más el lazo entre el sujeto con personalidad jurídica e
identidad fehacientemente documentada y el criptoactivo vinculado a la clave
pública. En este último caso, la “exchange"
que ejerce la custodia es una mera poseedora autorizada y remunerada que
debería reconocer, en los términos y condiciones contractuales, al
sujeto/usuario como legítimo e inequívoco propietario. No obstante, delegar la
custodia a un tercero viene con sus propios riesgos, siendo usual en el mercado
de criptoactivos la frase “not your keys,
not your coins” (si no son tus claves, no son tus monedas), por lo que, en
términos puramente prácticos, la distinción entre poseedor que ejerce la
custodia y propietario legítimo deviene en un debate absurdo, pues quien
ostenta el control posesorio absoluto es, llanamente, más propietario que el
“propietario legítimo”.
En el caso de los bienes “tokenizados” o “asset-backed
tokens”, la titularidad de la propiedad recaerá sobre el criptoactivo o
sobre el elemento representado (como cosas completamente distintas) dependiendo
de la voluntad de las partes en el comercio jurídico, sea por medio de un
contrato o por medio de un “white paper”,
cuya validez y efectividad estará circunscrita a las fronteras de la ley
aplicable.
La tipificación de los criptoactivos como variedad
autónoma de bienes digitales susceptibles de titularidad del derecho de
propiedad dentro de un patrimonio encuentra eficacia por la verificación de
múltiples condiciones de derecho clásico: sujeto, objeto, naturaleza pecuniaria
del activo, lazo de apropiación exclusiva/excluyente y coacción (mediante
herramientas tecnológicas y, potencialmente, jurídicas). De hecho, la realidad
del comercio sobre criptoactivos admite su disposición mediante operaciones que
parecen emular desmembraciones del derecho de propiedad, como el disfrute, el uso,
el usufructo y las cesiones).
Los límites a tales operaciones jurídicas estarían
fijados por la ley en casos especiales, o por las dificultades prácticas para
hacer valer las pretensiones determinadas sobre criptoactivos que aún no tienen
respuesta sencilla sin aventurarse a la especulación excesiva (como la
constitución de garantías, o el embargo y ejecución, o la confiscación y
decomiso penal). Pero se puede ponderar que ciertas características de los
criptoactivos, aunque sean complicadas, son comparables con bienes físicos
jurídicamente clasificables por su modo de utilización en el orden económico.
Por ejemplo: el carácter divisible o indivisible dependería del tipo de criptoactivo
(algunas criptomonedas permiten su comercialización en los decimales más
pequeños, como el “bitcoin”, mientras
los NFT no serían divisibles), el carácter productivo o no productivo sería
plenamente interpretativo según su uso y la voluntad de las partes, el carácter
no fungible dependería de si se trata o no de un NFT como algo más asimilable a
un cuerpo cierto y el carácter fungible dependería de si el criptoactivo en
cuestión se comporta como una cosa genérica (como una criptomoneda), aunque con
ciertas ventajas en relación con las cosas genéricas físicas: los
criptoactivos, aunque sean genéricos, son plenamente trazables y diferenciables
unos de otros, aún cuando funcionalmente sean idénticos.
También hay casos en que los criptoactivos pueden
superar ciertas características de las cosas físicas apropiables, como es el
carácter no perecedero y no consumible en su uso, o como es la
individualización irrepetible de cada activo codificado y encriptado en un
sistema “tamper-proof” (siempre que
sea una tecnología DLT genuinamente confiable), ya que ofrece cierta modalidad
de publicidad registral tecnológica que es presumiblemente inalterable e
incorruptible: no debería ser posible adjudicar, traspasar o borrar de forma
irregular y arbitraria X cantidad de criptomonedas a una clave pública sin la
clave privada debida y sin validarse en la masiva cadena de bloques. Ningún
registro y mecanismo de publicidad centralizado en el mundo puede presumir de
tal carácter casi tan infalible.
En fin, no es descabellado abordar estos aspectos de
los criptoactivos instrumentalizando el razonamiento de distintas áreas del
derecho, tanto clásicas como modernas, haciendo contrastes y comparaciones, aún
cuando el desfase entre las normas jurídicas petrificadas en el tiempo y las
innovaciones tecnológicas es brutalmente evidente. Pero tal falta de sintonía,
más que un obstáculo, es un lente mediante el cual la disciplina jurídica puede
contribuir a comprender e interpretar el tráfico en el comercio de estos datos,
y no por un pretencioso ánimo de asignar alegremente tipologías que puedan
desvirtuar el interés de los participantes en el ciberespacio, sino, con la
intención de brindar seguridad jurídica a las partes y a los terceros.
CONCLUSIÓN.
Las preocupaciones de las autoridades frente a la
circulación de los criptoactivos se ha acreditado cada vez que ocurren
fenómenos en dicho mercado que se traducen en voluminosas y hasta irreparables
pérdidas patrimoniales para los usuarios. Desde incidentes de ciberseguridad,
como el robo de criptomonedas de billeteras electrónicas cometido por
habilidosos “hackers”, hasta manejo
negligente de plataformas de “trading”
y agudas fluctuaciones de los precios sin causa imputable necesariamente a
manipulaciones de mercado y otras conductas fraudulentas, los riesgos para los
propietarios de criptoactivos han estallado ocasionalmente con consecuencias
dramáticas que ven casi imposible una vía de reparación para las víctimas.
Los Estados enfrentan una dicotomía, y es el difícil
camino entre regular de forma estricta los criptoactivos o permitir el libre
desenvolvimiento del capital privado en la innovación dentro del sector
tecnológico digital sin intervención gubernamental: caer en cualquiera de ambos
extremos tiene sus terribles desventajas. Al menos el primer acercamiento que
han elegido algunos actores es tener la delicadeza de reconocer un momento
histórico en la evolución del Internet, y es la apuesta de la Web 3.0
por el aprovechamiento de las bondades de la DLT en el plano de la
continuidad de los servicios en línea, la velocidad de respuesta frente a los
usuarios y la baja fragilidad que ofrece en comparación con la mayoría de los
sistemas de información centralizada. Aunque tener presente esos potenciales
atractivos, tanto en el sector público como privado, no debe ignorar los
peligros del anonimato para el crimen organizado, o los costes operativos
derivados de mecanismos de consenso de demanda intensiva de procesamiento
computacional (como el caso del mecanismo PoW),
con sus potenciales efectos medioambientales. En todo caso, los Estados,
fungiendo un papel democrático de fomento de crecimiento económico mediante el
libre mercado regulado para la competencia, deben articular cualquier
arquitectura legal que alcance la
propiedad sobre los criptoactivos priorizando aspectos nodales de relevancia
constitucional, como la protección de los datos personales, los derechos de los
consumidores y, muy especialmente, el sagrado derecho fundamental de propiedad
privada.
Sin embargo, los tomadores de decisiones, como
legisladores, entes reguladores y jueces de altas cortes, ven comprometidas sus
capacidades para normar e interpretar la tenencia y flujo de activos digitales
por un divorcio casi invencible entre la disciplina jurídica y las ciencias
informáticas contemporáneas. Trasladar a la propiedad sobre los criptoactivos
elucubraciones con al menos dos mil años de antigüedad (como la división entre
derechos corporales, incorporales, reales y personales), o figuras formalmente
reconocidas hace al menos doscientos años (como la distinción francesa entre
bienes muebles e inmuebles) parecería, a primera vista, un acto demencial. Más
sin embargo, mientras tales estructuras de razonamiento jurídico se sostengan
vigentes en el cuerpo de las normas que revisten los ordenamientos, al menos,
de inspiración romano germánica, tales enarbolados teóricos serán, sobretodo,
prudentes, en la medida que se logre vencer la barrera idiomática entre el
lenguaje jurídico y el lenguaje informático. Los parámetros para entender la
propiedad sobre los criptoactivos no deben fluir al margen de la sabiduría
acumulada del derecho que, como contrato social, es indispensable para que los
propietarios ejerzan las prerrogativas que la titularidad legal les otorga y
para que los terceros adquirientes y acreedores vean sus intereses
garantizados.
Pero la naturaleza y la propiedad privada sobre los
criptoactivos son apenas unas de las cuestiones que pueden sumarse a la inmensa
complejidad de desmembraciones excéntricas del mercado que cada día adopta
nuevas operaciones y formas de negociar con criptoactivos. Es decir, no solo la
velocidad del desarrollo tecnológico es un reto para los tomadores de
decisiones comprender algo tan elemental como la titularidad del activo o su
forma de alojamiento en una billetera electrónica en línea o fuera d elínea.
Como mero ejemplo, en el transcurso de redacción del presente ensayo la red de Ethereum (segunda principal criptodivisa
del planeta) anunció que cambiaría su sistema de consenso de PoW a PoS, lo que implicará la sustitución del papel de los “mineros” por los “validadores” en base a sus participaciones con monto mínimo
congelado. Entonces, si el mecanismo de consenso fuese determinante para
atribuir ciertas reglas aplicables a los criptoactivos de esa DLT, el dilema
regulatorio fuera aún más controversial de lo que ya es.
Esto pone de relieve las observaciones de respetados
doctrinarios que no necesariamente descartan la producción de nuevas y
adecuadas normas para comercios electrónicos tan poco ortodoxos como los
criptoactivos. Es cierto que una norma petrificada en el tiempo en una norma
que se arriesga a la obsolescencia, pero la experiencia que se obtiene en los
años de implementación puede traducirse en seguridad jurídica que pueden
aprovechar los tomadores de decisiones en beneficio de los legítimos propietarios
de criptoactivos de buena fe, así como sus deudores y acreedores. Buenas
regulaciones nacionales inspiran, a su vez, nuevas regulaciones regionales y
tendencias armonizadoras del derecho que, definitivamente, facilitarían el
tráfico de criptoactivos dando seguridad a los operadores en el comercio de una
tecnología inmanentemente transnacional.
Por esta razón, y por el momento, la atribución de
prerrogativas de titularidad de derecho de propiedad sobre criptoactivos, en
calidad de bienes digitales complejos susceptibles de apropiación y disposición
patrimonial, puede ser el camino más sano en términos jurídicos y económicos
para toda la comunidad. En el cuerpo del presente trabajo, los criptoactivos
han sido incorporados a un inédito mapa conceptual en la clasificación de
bienes incorporales, pero contando con cierto grado de materialidad perceptible
que resplandece por su comportamiento “informacional” y, al mismo tiempo,
mobiliario, sin comprometer su instrumentalización como medio de pago inter parte, revolucionando todos los
esquemas clásicos que se limitaban a derechos reales, derechos personales y
derechos de propiedad intelectual. Naturalmente, esta ficción jurídica solo
resulta plausible para criptoactivos no considerados “securities” en el mercado de valores, y siempre y cuando se puedan
auditar mediante peritaje (o alguna fuente oficial o dictamen forense de
programación informática) determinadas características de genuina (no aparente)
descentralización de la DLT donde transita el criptoactivo sujeto a escrutinio,
el cual debe estar asegurado con efectivos mecanismos criptográficos de
consenso. Premiar con reconocimiento jurídico de titularidad de propiedad
privada es un privilegio que no debe extenderse a criptoactivos poco
transparentes que sean vehículos de fraude.
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