TESIS DE MAESTRÍA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD SOBRE CRIPTOACTIVOS

 

*Presentada y aprobada en septiembre de 2022 por ante la Universidad Internacional de Valencia*

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD SOBRE CRIPTOACTIVOS

 

Máster en Propiedad Intelectual y Derecho Tecnológico.   Curso académico 2021 – 2022

Alumno/a: Juan Miguel Castillo Roldán   Pasaporte: ***   Director/a de TFM: Javier Arnaiz Vidella

Créditos: 6ECTS   Convocatoria: Segunda   Lugar, mes y año de defensa: Distrito Nacional, República Dominicana, septiembre de 2022.

ÍNDICE

 

 

INTRODUCCIÓN.

 

Objetivo principal.

Objetivos específicos.

 

MARCO TEÓRICO.

 

1.    Clasificación de las cosas y los derechos sobre los bienes.

2.    Sobre el derecho de propiedad.

 

ANÁLISIS DE DATOS Y RESULTADOS.

 

3.    Sobre los criptoactivos.

4.    La propiedad sobre los criptoactivos.

 

CONCLUSIÓN.

 

BIBLIOGRAFÍA.

 

INTRODUCCIÓN

 

Objetivo principal.

 

El presente “Trabajo de Fin de Máster” (TFM) tiene por meta general analizar las reglas del Derecho que pueden contribuir a la comprensión del lazo de titularidad de propiedad entre los criptoactivos y el patrimonio personal. Para llevar a cabo este objetivo, en la primera parte se emplea una recopilación doctrinal mediante un abordaje binario destinado a la clasificación de las cosas frente al derecho de propiedad.

 

Interpretar la apropiación de una cosa jurídicamente innominada es una tarea inviable sin una antesala que procure organizar los principales criterios de clasificación de los bienes en que se ha apoyado el derecho continental como principal fuente de este ensayo. Suponer y atribuir ciertas características objetivamente apreciables a los bienes es lo que abre el camino a la confección de hipótesis sobre el ejercicio de la propiedad personal y sus desmembraciones.

 

Entonces, solo esquematizando la naturaleza de los objetos se puede deducir la susceptibilidad de cierto grado de apropiación racionalmente ejercitable y jurídicamente defendible, especialmente cuando se trata de bienes complejos. Si bien las cosas materiales admiten dominio físico (y un consecuente control posesorio) que hace posible presumir, casi instintivamente, quién detenta la propiedad (sin ignorar las disposiciones registrales y de publicidad que ordenan las leyes para la válida y efectiva propiedad de ciertos bienes), los bienes inmateriales, en cambio, pueden llegar a ser menos predecibles. Por esa razón, el siguiente paso a la comprensión de la clasificación de las cosas y el derecho de propiedad sobre las mismas debe conducir a una delimitación de los bienes intangibles que no se circunscriba a los confines de los parámetros tradicionales (como las obligaciones personales y los derechos de propiedad intelectual), sino que abarque también las nuevas figuras en que la ciencia jurídica se ha visto en la obligación de renovarse en el marco de la nueva revolución industrial: los bienes digitales.

 

Por tanto, la segunda y última parte de este texto se centrará en definir los criptoactivos como una modalidad de bienes digitales que circulan a través de la Internet, los cuales, en caso de cumplir ciertas condiciones tecnológicas, podrán admitir la detentación de una propiedad cuasi mobiliaria, individual, exclusiva y excluyente con potenciales cualidades de legitimidad jurídica.

 

 

Objetivos específicos.

 

El primer escalón del marco teórico se apoyará en constructos de antiguo derecho romano como primera clasificación de los bienes conocida por la historia del derecho, para luego escalar a las instituciones jurídicas nacidas en el seno de la codificación francesa que luego se expandieron a la mayoría de los ordenamientos jurídicos de occidente. En ese contexto, ciertas valoraciones partirán de la cultura legal local de República Dominicana, para que sus fuentes normativas vigentes sirvan de ejemplo vivo que legitime el esbozo de cualquier teoría. Esta parte culminará con una panorámica general sobre los tipos de bienes, donde algunos toleran categorizaciones tipológicas cerradas con sus respectivas consecuencias jurídicas reflejadas en leyes generales o leyes especiales, mientras otros no pueden escapar una área gris donde se debate el carácter unitario de los elementos mixtos que conforman el bien.

 

El segundo escalón del marco teórico versará sobre el derecho de propiedad, atendiendo a múltiples dimensiones generales (la propiedad como vínculo entre la cosa y el patrimonio del titular) y particulares (la propiedad desde la óptica constitucional, civilista y de propiedad intelectual). En esta etapa se alcanzará hasta aquellos bienes complejos con implicaciones tangibles e intangibles que, aunque “apropiables” por protección del legislador, presentan una discutible afinidad más personal/contractual que real/material, como puente para enfrentar las difíciles interrogantes sobre la tenencia de bienes en el entorno digital.

 

En el tercer peldaño se realizarán aproximaciones conceptuales sobre las tecnologías de registro distribuido como red en la cual tiene lugar el tráfico descentralizado de bienes digitales conocidos como “criptoactivos” en sus distintas modalidades (criptodivisas y otros tipos de “tokens”). En ese ámbito se navegarán algunas precisiones evacuadas por distintos organismos internacionales, entes reguladores nacionales, así como las interpretaciones de los alcances de determinados criptoactivos según precedentes jurisprudenciales comparados.

 

En el cuarto escalón se conectarán los esbozos sobre clasificación de las cosas, el derecho de propiedad y las capacidades de la tecnología “blockchain” para proyectar conclusiones sobre el posible reconocimiento de una presunción de titularidad de la propiedad sobre los criptoactivos si se satisfacen ciertos requisitos mínimos, tratando de que el examen jurídico no desconozca las posibilidades de la tecnología digital criptográfica y descentralizada para reivindicar, con mecanismos de consenso, la pertenencia de ciertos activos en favor de un propietario con capacidad legal e identidad autenticada.

1. Clasificación de las cosas y los derechos sobre los bienes:

Contenido: Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.

Derechos reales, derechos personales y derechos intelectuales.

Las cosas tangibles o corporales e intangibles o incorporales.

Las cosas muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, consumibles y no consumibles.

 

La división histórica entre los derechos personales (ius in personam) y el derecho sobre las cosas (ius in re) puede rastrearse hasta la codificación del derecho romano ordenada por el emperador Justiniano I en el siglo VI d.C[1]. Las lecciones de derecho contenidas en las Institutas de Justiniano dentro del “Corpus Iuris Civilis” ya hacían referencia a una subclasificación de las cosas atendiendo a distintos criterios; por ejemplo, si se encontraban dentro del patrimonio de un particular o fuera de éste (como las cosas comunes, las cosas públicas, las cosas universales y las cosas de nadie)[2], o si se trataba de cosas con carácter corpóreo o incorpóreo[3]. El derecho romano justinianeo, inspirado en el jurisconsulto Gayo, consideró cosas corporales aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos o que pueden tocarse (qui tangi possunt) y, por oposición, las cosas incorporales son aquellas que no tienen nada físico o que no puede tocarse (quae tangi non possunt), porque consisten en derechos.[4] En esencia, para las cosas corporalmente perceptibles, “los antiguos referían todos los sentidos al tacto”[5], mientras que el concepto de las cosas incorporales se obtendría como fruto de un proceso de abstracción en base a los beneficios obtenidos a partir de cosas corporales con exclusión de terceros, identificadas como derechos (por ejemplo, la herencia, el crédito y el usufructo).[6]

 

Esta distinción imprecisa dio lugar a que mucho más adelante, durante el siglo XIX, algunos tratadistas de derecho civil concluyeran, con dudoso acierto, que las cosas incorporales no se podían poseer (por no ser materiales en el sentido físico), ni podían transferirse (en el sentido de tradición de mano en mano) y tampoco eran susceptibles de dominio físico.[7]

 

Es históricamente incontrovertido que la clasificación francesa clásica de las cosas adopta ciertas similitudes con la visión romana antigua al distinguir entre derechos reales y personales, pero subdividiendo a su vez los derechos reales en muebles e inmuebles, la cual fue una distinción que no fue expresa y formalmente reconocida por los romanos, sino que se infirió a partir de las ideas implícitas de los textos antiguos traducidos del latín. En lo que respecta al carácter patrimonial o extrapatrimonial de las cosas, la tradición francesa también marcó importantes diferencias respecto al criterio romano antiguo; de acuerdo a los hermanos Mazeaud[8], la nota distintiva de los derechos patrimoniales sería su valor pecuniario (como la propiedad), mientras que los derechos extrapatrimoniales se distinguirían por su valor moral (como el honor, la filiación y el derecho moral del autor). Esta terminología fue criticada por los mismos hermanos Mazeaud, puesto que, a final de cuentas, todos los derechos extrapatrimoniales se encuentran dentro de un patrimonio personal, y algunos de ellos pueden poseer un innegable influjo pecuniario (como el daño al honor que es resarcible económicamente por vía de la indemnización, o el derecho de explotación a título oneroso sobre la obra del autor). En el caso de la distinción entre derechos corporales e incorporales, estos autores tacharon de inaceptable el confundir, dentro del marco de una clasificación general, un derecho con la cosa misma sobre la cual recae el derecho, en tanto que un derecho es un concepto o una idea y, por vía de consecuencia, es inexorablemente inmaterial o incorporal, mientras que una cosa física goza de una existencia material. Bajo tal tesitura, básicamente todos los derechos serían incorporales, independientemente de que el objeto sobre el cual recaiga sea tangible o intangible.

 

Las críticas a la sistematización tradicional de las cosas y los derechos subjetivos que sobre ellas recaen, evolucionada a partir de una summa divisio bipartita de origen romano que separa los derechos reales en paralelo a los derechos considerados como “personales”, encontraron en los tratadistas Marcel Planiol y Georges Ripert uno de los principales cuestionamientos ius personalistas, cuya base filosófica mantendrían vigencia aún hoy: “Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa, esto carecería de sentido. Por definición todo derecho es una relación entre personas. Ésta es la verdad elemental sobre la cual se fundamenta toda la ciencia del derecho, y este axioma es inquebrantable”.[9] Bajo esa tesitura, básicamente todos los derechos son personales (y por tanto, incorporales), independientemente de que exista una cosa (tangible o intangible) que se encuentre envuelta en la relación jurídica interpersonal.

 

No obstante, tomando como referencia la propuesta de Edmond Picard[10], la doctrina belga y francesa adoptaron, de forma generalizada, la clasificación teórica de los derechos atendiendo a la naturaleza del objeto sobre el cual recaen:

 

-       Derechos reales (jura in re materiali). No debe ser confundido con el “derecho a la cosa” (jus ad rem), que es una variedad de derecho personal en el cual una persona ha contraído la obligación de entregar una cosa.

-       Derechos personales, sean sobre sí mismo (jura in persona ipsá o propria) u obligacionales (jura in persona aliená o jura in altero).

-       Derechos intelectuales o “invencionales” (jura in re intellectuali o inventa o inventiones).

 

Por razones de practicidad y brevedad, asumiendo como válido el macro esquema anterior, es preciso indicar que el estatuto jurídico de las cosas y el derecho sobre las mismas, al margen del carácter mobiliario o inmobiliario atribuido por la codificación, también puede variar en función otros criterios que aún encuentran utilidad civil contractual y extracontractual, de acuerdo a:[11]

 

-   Su régimen de apropiación. Se divide en dos:

o      Cosas dentro del comercio, que pueden ser:

§  Cosas de particulares;

§  Cosas comunes (como el aire o el mar);

§  Cosas sin dueño (res nullius) o cosas abandonadas (res derelictae).

o      Cosas fuera del comercio, que pueden ser:

§  Bienes fuera del comercio por estar vinculados a derechos extrapatrimoniales (como la herencia);

§  Bienes inalienables e inembargables (como los bienes de familia o los salarios);

§  Bienes del dominio público (como la propiedad ostentada por el Estado);

§  Bienes que forman parte del patrimonio de la nación (aquellos que, aún siendo del dominio del Estado, encuentran restringida su capacidad de enajenación por limitaciones constitucionales, como es el caso del patrimonio arqueológico).

-   Su modo de utilización en el orden económico. Puede subclasificarse en:

o      Cosas consumibles;

o      Cosas no consumibles;

o      Cosas fructíferas por orden natural y cosas productivas por orden industrial (por mano y trabajo del hombre);

o      Cosas no fructíferas o cosas no productivas.

-   Su naturaleza física. Puede dividirse en:

o      Cosas fungibles o genéricas y cosas no fungibles o cuerpos ciertos;

o      Cosas perecederas y cosas no perecederas;

o      Cosas divisibles y cosas indivisibles.[12]

 

Indudablemente, es tan tentadora como fascinante la idea de encontrar una fórmula universal e infalible para sistematizar, clasificar y subclasificar las cosas y la relación jurídica entre aquellas y las personas. Pero la constante innovación en la creación de objetos complejos sujetos al comercio imponen desafíos conceptuales, pues como afirma Jean-Louis Vullierme: “Si nos limitamos solo a los cuerpos materiales, stricto sensu, se desvanecen repentinamente una enorme cantidad de cosas”[13]. Por ejemplo, toda idea de corporalidad de las cosas sobre las cuales se reclaman derechos reales desaparece en la transferencia de figuras abstractas que quizás pudieran considerarse como bienes, como es el caso del “know how”[14] y la clientela[15]. Más aún, en la realidad comercial estudiada por la doctrina y la jurisprudencia, la pretendida delimitación radical entre corporalidad e incorporeidad de las cosas podría encontrar puntos intermedios que ameritan una reflexión particular. Tal es el caso del fondo de comercio, descrito por la doctrina francesa como una entidad jurídica “compuesta de elementos orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela, necesaria para la explotación comercial”[16]. Sería válido reconocer que el fondo de comercio está constituido por un “conjunto de elementos corporales (materiales, mercancías, instrumentos, etc.) e incorporales (derecho al punto comercial, nombre, distintivos) pertenecientes a un comerciante o a un industrial y que, teniendo un valor pecuniario tangible en el mercado, están afectados al ejercicio de una actividad dada.  Estos elementos están reunidos con la finalidad de buscar y retener una clientela.”[17] Esto se traduce en atribuir al fondo de comercio un carácter complejo de bien compuesto e integrado por múltiples y distintas cosas[18], abordaje que fue elegido por el Código de Comercio francés en su artículo L142-2 al reunir dentro de una misma sombrilla conceptual los elementos de clientela, tránsito natural, arrendamiento, signos distintivos y autorizaciones administrativas[19]. Y así como el fondo de comercio goza de una naturaleza compuesta (independientemente del tratamiento jurisprudencial que será citado más adelante) que puede agrupar elementos corpóreos e incorpóreos, otros bienes nacidos de la intelectualidad creativa humana, del dinámico movimiento del mercado y de la evolución tecnológica e informática, pudieran igualmente ser visualizados como cosas complejas de naturaleza mixta tangible e intangible.

 

Ahora, en términos prácticos y apegados a la redacción literal del Código Civil napoleónico[20], es indiscutible que la distinción entre cosas muebles e inmuebles es la más rica en consecuencias jurídicas y que no admite términos intermedios.[21] Tan pronto recae sobre estas cosas de naturaleza movible o inamovible un derecho que les enlaza con un patrimonio (siempre y cuando sean susceptibles de individualización y apropiación actual o virtual), procede ser llamadas correctamente “bienes” aun cuando en el uso llano y en la legislación tienden a ser empleados como sinónimos intercambiables[22]. Por supuesto, idealmente un análisis jurídico de la clasificación de estos bienes se configura a partir de una base legal, de modo que cualquier esbozo se sustente en textos normativos que legitime tal ejercicio intelectual. En este caso, haciendo uso de las disposiciones del ordenamiento jurídico dominicano como base positivizada,  el esquema resumido de lo que constituye bienes muebles e inmuebles y sus respectivos criterios y subcategorías, se desprende necesariamente de los artículos 516 al 534 del Código Civil dominicano, como se apreciará a continuación.

 

La regla general es que todos los derechos que no son inmobiliarios, son mobiliarios. Los bienes muebles podrían definirse como aquellos que son trasladables, ya sea por una fuerza externa o por sí mismas (semovientes), siempre y cuando no estén unidas de manera permanente al suelo. Uno de los aforismos latinos mencionados por Guillermo Cabanellas expresa sobre los muebles: “res mobiles sunt, quae salvae et integrae, ex loco in locum moveri posunt” (son cosas muebles las que, salvas e íntegras, pueden moverse de un lugar a otro)[23]. Esta clasificación incluye:

 

-       Muebles por declaración de la ley;

-       Muebles por naturaleza: Toda cosa no sujeta o afectada de manera permanente al suelo;

-       Semovientes: Aquellos bienes que pueden transportarse por sí mismos, como son los animales, siempre y cuando no estén afectados a un inmueble rural arrendado;

-       Títulos al portador: Puesto que en ellos se considera que el crédito está incorporado al título.  Pueden ser billetes de banco o documentos y títulos comerciales contentivos de un crédito que puede ser perseguido por su poseedor, tales como cheques al portador;

-       Cosas que, por desprendimiento efectuado por el propietario, cesan de ser inmuebles por el hecho material de la separación. Mas para que una cosa que forma parte de un inmueble pueda convertirse en mueble por desprendimiento, deben concurrir las siguientes condiciones: primero, que la separación sea hecha por el propietario; y segundo, que es necesario que la unión física con el fundo cese verdaderamente;

-       Muebles por anticipación, los cuales han sido vendidos sólo con miras a su separación del fundo.  La condición de mueble de la cosa retrotrae tal cualidad al día de la venta. 

 

Por otro lado, son considerados inmuebles los bienes en base a su naturaleza, su destino o por el objeto al que se aplican. Los inmuebles quedan fijados al suelo, sobre los cuales recaen los siguientes derechos reales principales que se desmiembran de la propiedad inmobiliaria, así como los derechos reales accesorios y las acciones que persiguen reivindicarlos:

 

-       Las desmembraciones del derecho de propiedad inmobiliaria, también llamados servidumbres personales, como lo son el usufructo de los inmuebles, el uso y la habitación;

-       El derecho real accesorio inmobiliario de la hipoteca;

-       Las servidumbres o cargas sobre los fundos;

-       Las acciones que se dirigen a reivindicar una cosa inmueble, ya sean éstas petitorias o posesorias.

 

Fuera del ámbito del derecho común, otras definiciones y referencias a los conceptos de bienes, activos, productos y masa patrimonial que pueden encontrarse en el Derecho dominicano y que merecen ser mencionados, son las siguientes:

 

-       La Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05 define los bienes duraderos y los bienes perecederos, así como también define el concepto de “producto” como “cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, objeto de una transacción comercial entre proveedores y consumidores”.[24]

-       La Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20 establece una lista enunciativa de bienes corporales y bienes incorporales, así como una definición de bienes muebles, seguida de una serie de modalidades.[25]

-       La Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado hace referencia a la distinción entre bienes muebles, bienes inmuebles y bienes incorporales, a los fines de determinación de la ley aplicable en lo relativo a la posesión, la propiedad y demás derechos reales, así como en lo que concierne a la publicidad.[26]

-       La Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08 se refiere a bienes muebles e inmuebles en el marco de la aportación en naturaleza, y a los “valores mobiliarios emitidos por las sociedades anónimas” representados por títulos o anotaciones en cuenta.[27]

-       La Ley No. 11-92 que aprueba el Código Tributario de la República Dominicana emplea distintos términos, como “mercancías”, “efectos”, “productos” y “bienes”, sin profundizar más allá de la naturaleza inmobiliaria o mobiliaria (incluyendo el término de “bienes industrializados”), sin referirse a bienes incorporales.[28]

-       La Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes, dentro de su definición de “masa” se refiere a los bienes y derechos como los elementos que conforman la porción de patrimonio del deudor sujeto a reestructuración o liquidación.[29]

-       La Ley No. 340-22 que regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos establece un cuestionable significado del derecho de propiedad, el cual define como “la titularidad aparente de gozar y disponer de las cosas y los bienes, siempre que no hayan tenido un origen ilícito ni se haga de ellas un uso prohibido por las leyes”.[30]

 

Sin embargo, aún habiendo agotado las clasificaciones anteriores, es inevitable notar que tales esquemas no definen de forma clara la naturaleza de los derechos intelectuales, más allá de reconocer dos cosas obvias: primero, que son derechos que recaen sobre bienes incorporales, y segundo, que para fines de edificar una macro clasificación, pueden ubicarse como la tercera categoría paralela a los derechos reales y los derechos personales. Esto, sin olvidar las debilidades argumentativas criticadas por la doctrina ya reseñada, que no ven descabellado desechar la teoría de los derechos reales desde una postura metafísica que sostiene que todos los derechos son personales y, por tanto, incorporales. Pero, ¿encajan los derechos de propiedad intelectual dentro de la lógica de esta crítica ius personalista, o gozan de una naturaleza lo suficientemente especial para fijar su propia clase de cosa? Hace décadas que preguntas similares se planteaban autores, como el profesor Rojina Villegas, cuya respuesta se limitó a señalar que en los derechos de propiedad intelectual “existe una situación semejante a la de los derechos reales: un poder jurídico que se ejercita por una persona determinada, el autor de la obra, para aprovecharla en forma total o parcial y para oponer ese poder a todo el mundo (…) En el caso, simplemente lo que cambia no es la naturaleza del derecho, sino, del objeto sobre el cual se ejerce; en lugar de ejercitarse un poder jurídico sobre un bien corporal, se ejercita un poder jurídico sobre un bien incorporal”[31].

 

No obstante, esos bienes inmateriales no se protegen a partir del nacimiento por sí solo de una idea evacuada por el intelecto humano, sino que se exige algún nivel de materialización corporal, lo cual también pudiera acarrear dudas sobre la naturaleza jurídica de la cosa. Por ejemplo, en el caso de las obras  sujetas a derecho de autor, para los profesores Pontier, Ricci y Bourdon, la noción de “obra” implica una construcción original de la voluntad de la persona, una operación creativa de la capacidad inventiva del ingenio humano, que sólo se protege en la medida que se concretiza y se sujeta a una “realidad perceptible por el entendimiento humano”[32]. Esto conduce a preguntar: ¿si la obra intelectual, como derecho de propiedad protegido, no existe sin materialización corporal[33], es real y plenamente un derecho incorporal? En tal sentido, Rodrigo Bercovitz despeja cualquier duda cuando explica que la inmaterialidad de la obra no es un obstáculo para que el derecho de autor sea considerado como un derecho de propiedad, en el cual no debe confundirse la obra (corpus mysticum), que es un objeto inmaterial, con su soporte material (corpus mechanicum), que ejerce un papel auxiliar que sirve como medio de incorporación, aun cuando sea indispensable para existir.[34]

 

Son precisamente este tipo de inquietudes sobre la naturaleza del derecho de propiedad intelectual las que motorizaron el desarrollo de distintas tendencias doctrinales en el paso de los años. Por ejemplo, existe una tendencia dualista “que considera que el derecho de autor es un derecho patrimonial exclusivo sobre la obra, entendida como un bien inmaterial”, una tendencia monista que “considera el derecho de autor como un derecho de personalidad”, y un tercer grupo que “entienden que pertenece a un tertium genus dentro de la categoría más amplia de los derechos subjetivos”.[35]

 

El problema aún no superado es que los derechos de propiedad intelectual no son las únicas cosas consideradas como bienes inmateriales, ni los bienes inmateriales se conforman únicamente por los derechos de propiedad intelectual, asumiendo de antemano que la materia de propiedad intelectual se sustenta solo en dos grandes áreas, que son derecho de autor y propiedad industrial. La doctrina ha sido perseverante en el ánimo de comprender la naturaleza jurídica intrínseca de los productos incorporales comercializados en mercado contemporáneo y la sistematización de la clasificación de bienes y cosas que pueda aplicarse sobre ellos, por más complejos que sean. Al respecto, una de las explicaciones recientes y más útiles la ofrece el profesor Dr. Pedro De Miguel Asencio: “En el plano jurídico, los bienes inmateriales comprenden fundamentalmente los derechos de  propiedad industrial, los derechos de propiedad intelectual y la protección jurídica otorgada a los secretos empresariales o know-how. Cada una de estas categorías presenta particularidades que justifican su tratamiento por separado. Como otra modalidad de bienes, aunque con una configuración muy peculiar, merecen ahora también una referencia específica los nombres de dominio”[36].

 

En el caso específico de los bienes de propiedad intelectual, la doctrina local parece haberse inscrito en la hipótesis de ubicar dichos derechos como un renglón de los derechos incorporales al margen de los derechos reales y personales, aunque criticando que se trata de un asunto filosófico que genera discusiones más teóricas que prácticas.[37] A primera vista, pareciera ser así, pero la verdad es que este ejercicio mental de sistematización de la clasificación de las cosas, los bienes y el derecho sobre ellos sí resulta ser relevante en términos prácticos. Deslindar la naturaleza jurídica y la clasificación de bienes complejos encuentra gran utilidad en el plano de la formalidad exigida para los negocios jurídicos sobre ellos, en los requisitos y/o ventajas de la publicidad y registro de su titularidad, en su susceptibilidad de ser objeto de garantía (prenda o hipoteca), en la ley aplicable, en la jurisdicción competente, en las reglas de posesión y sus consecuencias (como la presunción de titularidad o la posibilidad de prescripciones adquisitivas, como la usucapión), en la imposición de cargas fiscales o tributarias y hasta en términos penales y procesales penales en lo relativo a las medidas de incautación, decomiso y extinción de dominio ordenadas y ejecutadas por autoridad competente y apoderado. Como explica el autor de cita obligada, José Antonio Castillo Parrilla[38], tal esfuerzo “no es inútil en la medida en que la configuración económica de un país (...) depende del sentido que se quiera atribuir a una determinada palabra (los bienes, en este caso)”, y en el caso específico de bienes inmateriales esto resulta particularmente importante, porque dichos bienes “no existen en la realidad prenormativa, sino que son un acto de constitución jurídica ad hoc desde el momento en que una norma les reconoce como tales”, mientras que “los bienes corporales, en cambio, existirían en la realidad prenormativa, y el Derecho se limitaría a reconocer o declarar su existencia”.

 

Por esto, los resultados del análisis de los debates tendentes a esquematizar estas categorías exhibirán y maximizarán su atractivo conceptual oportunamente, especialmente al momento de meditar sobre apropiación y comercio de bienes tecnológicamente mucho más complejos que una obra de software, una patente de invención, un signo distintivo, un fondo de comercio o un “know how”, con características individuales o compuestas, tanto corporales como incorporales, sin normas específicas en derecho común y leyes especiales, ni demasiados referentes en derecho comparado. El mejor ejemplo de estos casos serían los “bienes digitales” (que no deben confundirse con la representación digital de bienes corporales) que circulan en el ciberespacio, o la información y los datos digitalizados (como el “big data”), los cuales son objeto de tráfico jurídico con valor en sí mismo, y que el autor Castillo Parrilla ha denominado “bienes informacionales”. Éstos se destacarían por una “materialidad no corporal”, amparándose en la necesidad de impulsos eléctricos perceptibles y hardware (como componente físico tangible) que funcionan como “bisagras” que une al entorno físico con el entorno virtual para el alojamiento y transmisión de esos bienes intangibles.[39] Ejemplos como el anterior, o como el caso de los denominados “criptoactivos” (que serán abordados más adelante) son escenarios donde se visualiza sobre las cosas y los bienes un evidente carácter mixto o compuesto por una simultánea connotación material e inmaterial, y que ponen al límite la teoría tradicional de bienes tangibles y bienes intangibles, dejando de por medio una línea divisoria cada vez más tenue que amerita mayores profundizaciones con innegable valor práctico en términos económicos y, sobretodo, jurídicos.

 

2. Sobre el derecho de propiedad:

Contenido: El patrimonio como atributo de la personalidad jurídica.

El derecho de propiedad privada y sus desmembraciones en el régimen constitucional y civil.

La propiedad sobre bienes inmateriales.

La titularidad del derecho de propiedad: las presunciones iuris tantum y  iuris et de iure.

 

Siguiendo el esquema ontológico del jurista belga Edmond Picard[40], puede afirmarse que todo derecho se compone de cuatro elementos que son una consecuencia de la regla de derecho objetivo. Estos elementos son:

 

a)         Un titular o sujeto (prepositus) de ese derecho, es decir, aquel que posee una prerrogativa o se beneficia de ella;

b)         Un objeto (res, en sentido lato), es decir una cosa o ente sobre el cual la norma establece un vínculo;

c)         Una relación (vinculum) entre el sujeto y el objeto, en la cual el primero puede beneficiarse, usar o disponer del segundo; y

d)        Una protección constrictiva (coactio) de la norma, que protege esa relación.

 

Los titulares de estos derechos pueden ser personas físicas o naturales, como pueden ser personas jurídicas o morales. Con respecto a las personas morales, que pueden ser de Derecho Público o de Derecho Privado[41], el ordenamiento jurídico les reconoce personalidad jurídica como entes ficticios compuestos por instituciones estatales o por personas. Todos los anteriores son reconocidos por la ley como sujetos de derecho que gozan de un patrimonio como atributo de la personalidad jurídica. El tratadista francés Louis Josserand definió el patrimonio como “el conjunto de los valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo, los otros en el pasivo”, el cual tiene las siguientes características:[42]

 

•               Es una noción de orden esencialmente pecuniario.  Esto implica que quedan fuera aquellos derechos que no tienen tal significación, como serían ciertos derechos extrapatrimoniales personalísimos e intransferibles (como la filiación, la autoría moral de una obra o la propia imagen);

•               Constituye un todo de naturaleza jurídica. Es, por tanto, una universalidad jurídica (universum jus), independiente de los elementos que la componen.  Este carácter permite:

-       Entenderlo como una entidad jurídica, y por lo tanto sirve como soporte o “garantía general” de los acreedores;[43]

-       Asumir que los bienes son intercambiables en el patrimonio de la persona, pues son fungibles entre sí en cuanto que son activos de patrimonio; y

-       Al fallecimiento de su titular, puede transmitirlo como universalidad jurídica, de manera íntegra, a los herederos.[44]

•               Es un atributo, una emanación de la personalidad y, por lo tanto: [45]

-       Toda persona tiene patrimonio;

-       Sólo hay un titular por patrimonio;

-       Cada persona sólo tiene un patrimonio; y

-       El patrimonio es inalienable en su totalidad entre vivos.

 

Explicado por Herrera Villanueva[46], “para la teoría clásica, subjetiva o del patrimonio-personalidad, la cohesión se deriva de que esos bienes, derechos y obligaciones, susceptibles de ser valuados en dinero, de diversa naturaleza, reales o personales, pertenecen a una misma persona, conformando una masa única, cuya existencia es abstracta.” Por otro lado, para la teoría moderna del patrimonio, los “conjuntos de bienes y obligaciones deben su unidad, cohesión o vinculación, no por la pertenencia a una persona, sino a su finalidad o destino económico-jurídico (…) para lograr su protección, continuidad, resguardo, integridad o para garantir a los acreedores quirografarios de sus créditos e incluso regular la limitación de la responsabilidad del deudor. Esta teoría considera que el patrimonio puede ser múltiple, ya que se constituye por diversos conjuntos de bienes, derechos y obligaciones agrupados autónomamente por su concreta finalidad reconocida por la ley”[47].

 

Para los fines de claridad y brevedad del presente texto, resulta necesario limitar el contenido del patrimonio como algo formado por cosas, bienes o derechos, que son los elementos sobre los cuales el titular reclama un vínculo de derechos subjetivos de propiedad privada[48], que pueden centrarse en la facultad de exclusión de terceros activos (también llamado “goce excluyente”) con un “índice de perpetuidad” o “duración indefinida”, siempre que se trate de bienes susceptibles de ser objeto de propiedad.[49] Desde una perspectiva clásica, ese derecho de propiedad delimitaría las reglas de atribución de la titularidad de un sujeto sobre uno o más bienes (ius in rem), de forma individual o compartida, sobre lo cual se presume validez y efectividad erga omnes (de ahí la expresión civilista francesa recogida en el Código Civil napoleónico: “en fait de meubles, la possession vaut titre”), lo que marca una vital diferencia con respecto a los derechos personales (ius in personam), que no se consideran típicamente oponibles a terceros[50], salvo que la ley prevea lo contrario en caso de registro y publicidad.[51] La titularidad del derecho de propiedad, como vínculo exclusivo de la persona con la cosa, permite al propietario “obtener todas las utilidades que desee de esos bienes, sean materiales o no”, prerrogativas cuyo ejercicio requiere la capacidad de disposición jurídica (como la posibilidad de inscripción en relaciones patrimoniales a través de cesiones, préstamos, liquidaciones, abandonos y hasta la destrucción)[52].

 

El derecho de propiedad privada, como el más amplio de los derechos reales, no puede ser definido actualmente al margen de la Constitución, porque de la misma emana lo que podríamos llamar la “disciplina constitucional de la propiedad privada”[53]. Esto se corresponde con la trayectoria histórica de la institución de la propiedad privada que el constituyente no abandonó en su consideración como núcleo fundamental del sistema de relaciones de producción imperante en nuestra sociedad, y a cuya titularidad extendió reconocimiento y protección[54], pero sin atribuirle realmente un carácter absoluto y plenamente inviolable por parte del Estado, por cuanto el liberalismo clásico no logró escapar a un grado irreductible de intervención estatal bajo supuestos tasados.[55] Muestras de legitimación normativa de tal injerencia de los poderes públicos sobre la propiedad privada serían, por ejemplo, ciertos mecanismos que posibilitan la atenuación y hasta la privación del derecho sobre los bienes y/o sus desmembraciones, como son la confiscación, el decomiso o la extinción de dominio sobre bienes ilícitos en materia criminal, o las servidumbres de paso judiciales en materia civil, o la expropiación por utilidad pública e interés social en materia administrativa, o la ordenación del mercado y la regulación sectorial para la protección de la propiedad intelectual, la libre competencia y la protección de consumidores. En términos contemporáneos, tal injerencia no se justificaría ya en una atávica actitud reverencial y sumisa frente al aparato administrativo como responsable del orden público y la actividad de policía, sino, en un reenfoque del Estado como sujeto conformador de orden social  y con una función social que garantiza, de forma directa o indirecta, la satisfacción de necesidades individuales y colectivas mediante fórmulas que permitan el desenvolvimiento de la propiedad privada y el libre mercado bajo la sombrilla de ciertos estándares mínimos orientados a la protección de la dignidad humana.[56]

 

Dicho esto, el siguiente paso es analizar el contenido esencial del derecho de propiedad y sus desmembraciones en el régimen constitucional y legal, abarcando tanto el derecho común sobre bienes corporales como normas especiales relativas a bienes inmateriales, utilizando como base el ordenamiento jurídico dominicano.

 

La Constitución dominicana reconoce el derecho fundamental de propiedad en su artículo 51, de la siguiente forma:

 

“Artículo 51.- Derecho de propiedad. El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes.

1) Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino por causa justificada de utilidad pública o de interés social, previo pago de su justo valor, determinado por acuerdo entre las partes o sentencia de tribunal competente, de conformidad con lo establecido en la ley. En caso de declaratoria de Estado de Emergencia o de Defensa, la indemnización podrá no ser previa;”[57]

2) El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad, en especial a la propiedad inmobiliaria titulada;

3) Se declara de interés social la dedicación de la tierra a fines útiles y la eliminación gradual del latifundio. Es un objetivo principal de la política social del Estado, promover la reforma agraria y la integración de forma efectiva de la población campesina al proceso de desarrollo nacional, mediante el estímulo y la cooperación para la renovación de sus métodos de producción agrícola y su capacitación tecnológica;

4) No habrá confiscación por razones políticas de los bienes de las personas físicas o jurídicas;

5) Sólo podrán ser objeto de confiscación o decomiso, mediante sentencia definitiva, los bienes de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan su origen en actos ilícitos cometidos contra el patrimonio público, así como los utilizados o provenientes de actividades de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas o relativas a la delincuencia transnacional organizada y de toda infracción prevista en las leyes penales;

6) La ley establecerá el régimen de administración y disposición de bienes incautados y abandonados en los procesos penales y en los juicios de extinción de dominio, previstos en el ordenamiento jurídico.”

 

Por otro lado, el Código Civil dominicano se expresa sobre las desmembraciones del derecho de propiedad en los siguientes términos:

 

“Art. 537.- Los particulares pueden disponer libremente de los bienes que les pertenecen, con las modificaciones establecidas por las leyes.

Art. 544.- La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y reglamentos.”

 

En el año 2012, estas desmembraciones del derecho fundamental de propiedad fueron reconocidos por el Tribunal Constitucional dominicano, bajo interpretación del alcance del ya citado artículo 51 de la Constitución, de la siguiente forma: “Que  la concesión  del  derecho  de  propiedad  tiene  tres  dimensiones  para que pueda  ser  efectivo, como  son:  el  goce,  el  disfrute  y  la  disposición. Este derecho ha sido definido como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse  de  los  beneficios  que  este  bien  produzca  y  a  disponer  de  dicho bien, ya sea transformándolo, distrayéndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos…”[58]

 

Luego, en el año 2018, el Tribunal Constitucional dictó otra sentencia haciendo ulteriores precisiones sobre la fisonomía del derecho de propiedad privada que requieren una transcripción literal, por cuanto su claridad se sostiene por sí misma:

 

“(...) el derecho de propiedad privada está compuesto por dos elementos esenciales: utilidad individual y función social. Esto implica que no es posible desnaturalizar el concepto de función social subyugándolo a su absoluta discrecionalidad, sino que las limitaciones al ejercicio del derecho por efecto de la función social han de estar constitucionalmente justificadas. (...) Es evidente que por efecto de la función social el derecho de propiedad queda limitado, pero el abanico de facultades del propietario, en mayor o menor amplitud, deben subsistir y, por tanto, este debe estar habilitado para obtener la utilidad económica del bien, aún en presencia de ciertas limitaciones; pues de lo contrario se anularían elementos esenciales del derecho de propiedad. Al respecto, si bien la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, esto debe conjugarse con el derecho al uso, goce y disposición que tiene el propietario sobre sus bienes, y deberían existir ciertas condiciones y requisitos que permitan activar esas otras alternativas o medios que permitan garantizar el interés particular del titular del derecho. (...) A pesar de que la amplitud de las facultades de uso y disposición sobre el bien puedan restringirse atendiendo a fines constitucionalmente legítimos, la utilidad individual forma parte del contenido esencial del derecho mismo”.[59]

 

Ahora, en términos de atribución del derecho real de propiedad privada sobre bienes intangibles, la base normativa y jurisprudencial anteriormente reseñada resulta insuficiente. Bastaría con hacer al menos una referencia breve y superficial a reglas especiales (por atendibles razones de brevedad), como es el caso de la propiedad intelectual (conformada por el Derecho de Autor y el Derecho de Propiedad Industrial) y los bienes que, para los fines esquemáticos de este estudio serán llamados “bienes comerciales y de competencia”, conformados por el fondo de comercio, el “know-how”, los secretos industriales y los nombres de dominio.[60]

 

Empezando por la materia de propiedad intelectual, es lógico citar el artículo 52 de la Carta Magna, el cual destaca el concepto de “propiedad exclusiva” sobre esos bienes intangibles: 

 

“Artículo 52.- Derecho a la propiedad intelectual. Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de las obras científicas, literarias, artísticas, invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las limitaciones que establezca la ley.”

 

En el plano legal, las definiciones de “patentes”, “modelos de utilidad”, “diseños industriales” y los distintos “signos distintivos” se encuentran recogidos en la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial[61], mientras la definición de “obra” figura en la Ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor[62], junto con sus respectivas reformas[63], reglamentos de aplicación aprobados por decretos del Poder Ejecutivo[64] y los convenios internacionales vinculantes de cada materia[65]. Estas normas son las que establecen el vínculo de derecho del autor moral y el titular de derechos patrimoniales (o de explotación) sobre la obra, el vínculo de derecho del inventor o el titular sobre la patente y el vínculo de derecho del titular sobre el signo distintivo. Estas mismas normas disponen con detalle todas las regulaciones sobre la duración de esos derechos, su registro, su modo de disposición mediante licencias y las reglas prohibitivas y coactivas por infracciones. Basta con afirmar de forma resumida, con bajo grado de controversia y para no desviar el objeto del presente estudio, que se trata de derechos de propiedad privada exclusiva sobre bienes intangibles, con influjo pecuniario, que se integran al patrimonio de la persona, en la medida que admiten la copropiedad, la oponibilidad a terceros y la transmisibilidad, de conformidad las normas.[66]

 

Siguiendo con la materia de nombres de dominio conviene destacar, de forma preliminar, que se trata de “formas denominativas (friendly names) para reemplazar a las direcciones numéricas en Internet” que permiten localizar recursos en línea, cuyos nombres no suelen ser asignados arbitrariamente, sino que son elegidos por una persona o empresa mediante una identificación que consiste en al menos dos niveles.[67]

 

Ya apuntaba el citado catedrático Pedro de Miguel Asencio que al hablar de nombres de dominio se alude a bienes inmateriales, pero la realidad puede ser un poco más complicada, pues resulta ostensible que la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo sobre la naturaleza jurídica del nombre de dominio como bien o como servicio. Algunos autores declaran a los nombres de dominio como “signos distintivos atípicos, es decir, como un derecho de propiedad industrial autónomo (...) cumplen una importante función comercial, como quiera que permitan identificar a su titular”[68]. Otros autores, como Albert Agustinoy Guilayn[69], señalan que el titular de un nombre de dominio no es más que un usuario exclusivo de una dirección gestionada por la I.C.A.N.N.[70] que conduce a un recurso, sobre el cual se poseen limitados derechos de disposición (la compraventa de un nombre de dominio solo es efectiva mediante la comunicación del acto a la entidad registradora), por lo que los nombres de dominio no se pueden considerar ni signos distintivos atípicos, ni manifestaciones atípicas de signos distintivos tradicionales, sino más bien un derecho otorgado mediante una suscripción de contrato de registro[71] y la aceptación de una serie de términos y condiciones de adhesión[72], en el que no se le requiere al solicitante ningún tipo de justificación que compruebe su derecho o su interés legítimo más allá del “primero en el tiempo, primero en el derecho”[73]. Otros autores insisten en que se trata de un derecho de propiedad con función distintiva cercana a la propiedad industrial, tal y como expresa Ortega Hernández: “los nombres de dominio poseen un significativo valor económico por lo que las empresas se han volcado a la tarea de asegurar estos derechos de propiedad sobre los nombres de dominio y el derecho marcario y de propiedad intelectual se convirtieron en el vehículo perfecto para esta apropiación”.[74]

 

Continuando con el renglón de bienes comerciales y de competencia consistentes en secretos comerciales o industriales, también habrían desacuerdos sobre el tipo de bien que representan, por cuanto múltiples autores le consideran un tipo de “conocimiento”, “saber” o “técnica”, mientras muchos otros lo consideran una figura contractual atípica.[75] En cualquier caso, se trata de un objeto inmaterial (no necesariamente creativo) con valor industrial o comercial, efectivo o potencial, y que legitima a su controlador a accionar contra terceros que cometan actos de infracción por la vía de las normas de competencia desleal[76], con apoyo en las reglas generales de responsabilidad civil contractual o extra contractual, según sea el caso. Lo que sí se debe tener presente en relación a este tipo de información de dominio privado es que debe ser secreta (o no divulgada) para ser industrialmente apropiable y para retener su valor comercial que la legislación reconoce como digno de protección negativa frente a la obtención, utilización o revelación ilícita de terceros; distinto a como sucede con la protección positiva sobre bienes intangibles que generan los derechos de exclusiva (como las patentes). Por esto, la propiedad sobre bienes constituidos por secreto industrial/comercial y el “know-how” sólo se justificaría en la aptitud de limitación y reacción frente a la actuación de terceros.[77] Legalmente, y en el caso específico dominicano, el secreto comercial o industrial fue incorporado como figura jurídica en múltiples artículos de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, y puntualmente definido en su art. 178 de la siguiente forma:

 

Artículo 178.- Definición y condiciones para proteger un secreto.

1) Se considerará como secreto empresarial, cualquier información comercial no divulgada que una persona natural o jurídica posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero.

2) Un secreto empresarial se reconocerá como tal para los efectos de su protección cuando la información que la constituye:

a) No fuese, como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida, ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; y

b) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

 

Más adelante, la Ley No. 42-08 sobre Defensa de la Competencia[78] también incorporó la figura del secreto comercial en las previsiones sobre competencia desleal y la confidencialidad de los procedimientos en sus artículos 11 (literales “e” y “h”) y 41. Catorce años después el Tribunal Constitucional también aportó una definición mediante sentencia: “El secreto comercial consiste en una información que se esconde de la competencia para evitar que sea copiado y, generalmente radica en un listado de clientes, un plan comercial o proceso de fabricación.”[79]

 

En el caso del fondo de comercio, como bien comercial y de competencia, resulta apropiado añadir a lo ya avanzado en páginas anteriores, en referencia a la doctrina y la legislación francesa, un dato jurisprudencial. En fecha 24 de julio de 2020, la Suprema Corte de Justicia dictó sentencia de casación que deliberó sobre esta figura, brindando una respuesta a las discusiones sobre su naturaleza y su potencial tratamiento como un bien sujeto a derecho de propiedad en virtud de la carencia de descripciones en la legislación local, a seguidas de lo cual concluyó, indefectiblemente, que se trata de un contrato innominado, no un bien.

 

“(...) si bien el fondo de comercio se ha equiparado en la praxis al “punto comercial”, en razón de que en nuestro país acusa un verdadero déficit legislativo para su reglamentación y su organización, que comprenda su naturaleza y los elementos que lo constituyen, no es menos verdadero, que la jurisprudencia ha ido perfilando paulatinamente lo que sería una especie de construcción aproximada de lo que podría entenderse por fondo de comercio, y es así como ha sido juzgado que el fondo de comercio no solo comprende objetos materiales y mercancías, sino también la clientela y el nombre comercial, cuya tradición manual es imposible.

En ese sentido, es oportuno dejar sentado, que el fondo de comercio es el conjunto de bienes muebles, corporales e incorporales destinados a la explotación de una actividad de índole esencialmente comercial, en la cual se tiene como elemento fundamental y característico la retención de la clientela que es asidua y está vinculada a ese fondo de comercio, y que se ha ido formando en el curso de la actividad comercial desarrollada por el propietario y fomentador de dicho fondo, a través de estrategias de mercadeo propias de la actividad comercial, que permitan el mantenimiento de la misma, siendo en consecuencia la clientela, un elemento indispensable para la existencia de un fondo de comercio. Ante la ausencia de un régimen legal que tipifique en nuestro derecho esta figura jurídica de orden comercial, el fondo de comercio, forzosamente debe incluirse dentro de los contratos innominados; por consiguiente, su regulación en el estado actual de nuestro derecho se rige por las reglas del derecho común, en lo que respecta a la fuerza del vínculo obligatorio y la relatividad de los efectos de los contratos.”[80]

 

El anterior esbozo sobre el régimen de propiedad privada sobre los distintos bienes materiales e inmateriales, debidamente clasificados y subclasificados, permitiría extraer un esquema general gráficamente representable, que servirá de base para la comprensión del régimen aplicable a los “criptoactivos” dentro del campo de los denominados “bienes digitales”.

Los regímenes de atribución de titularidad del derecho de propiedad sobre estos bienes pudieran resumirse de la siguiente forma, tomando en cuenta las disposiciones aplicables a los actos que versen sobre esos bienes:

 

-       Todas las cosas que son actual o virtualmente apropiables que pasan a ser parte de un patrimonio se constituyen en bienes, independientemente de que los mismos correspondan a una persona física, una persona moral o un patrimonio fideicomitido, e independientemente de la situación de copropiedad con respecto a otras personas, siempre y cuando dicho lazo de titularidad no sea contrario a la ley.

-       La transmisión y atribución de la titularidad del derecho de propiedad privada sobre bienes corporales obedecen a distintas reglas generales y específicas, según su naturaleza y la disposición legal aplicable a los actos concernientes:[81]

•               La titularidad de los bienes muebles se presume de su poseedor (iuris tantum), pero dicha presunción puede ser destruida mediante acto o escritura bajo firma privada (ad probationem o ad utilitatem). La ley puede imponer excepciones para supeditar la efectividad de la transmisión y la titularidad sobre determinados bienes muebles a la suscripción o emisión de documentos públicos de presunción iure et de iure (por ejemplo, actos notariales o la matrícula que acredita el título de propiedad sobre un vehículo de motor emitida por la autoridad administrativa competente).

•               La titularidad y transmisión sobre los bienes inmuebles obedece a las reglas y formalidades propias de los actos auténticos o bajo escritura pública (ad solemnitatem, o ad substantiam, o ad validitatem).

-       La transmisión y atribución de la titularidad del derecho de propiedad privada sobre bienes incorporales no obedece a reglas generales, sino a peculiaridades propias de cada tipo de institución jurídica que se trate:[82]

•               La titularidad de los derechos personales está condicionada al principio “res inter alios acta aliis nec nocere nec prodese potest”, o el llamado “principio de relatividad de las obligaciones”.

•               En materia de Derecho de Autor, la titularidad moral (perpetua, intransferible y solo atribuible a la persona física o natural) y patrimonial (temporal, transferible y susceptible de negocios jurídicos por personas morales) de los bienes intelectuales constituidos por obras se presume por el nombre que figura en la obra.

•               En materia de Propiedad Industrial:

§  La titularidad de una patente, modelo de utilidad o diseño industrial corresponde al inventor o a un tercero que figure como titular en el registro, de conformidad con la ley.

§  La titularidad de un nombre comercial corresponde al titular que ha empleado su uso en el comercio (el registro no es obligatorio).

§  La titularidad de otros signos distintivos (como marcas) corresponde al titular que figura en el registro.

•               En materia de atribución de titularidad de propiedad sobre bienes comerciales y de competencia existe desacuerdo sobre su naturaleza real, intelectual o personal. Sin embargo, la hipótesis sobre su predominante naturaleza contractual, y no real, también goza de más peso y mérito para los fines de este estudio, aún cuando cierto grado de apropiación fáctica y jurídicamente protegible resulta innegable.

 

En materia de atribución de titularidad sobre bienes digitales, más adelante se expondrán las consideraciones que permitirán identificar su verdadera naturaleza jurídica y, por vía de consecuencia, el régimen de ejercicio de derecho de propiedad privada y sus desmembraciones, lo cual permitirá comprender el régimen aplicable a los “criptoactivos” como subtipo de bienes digitales.

 

3. Sobre los criptoactivos:

Contenido: Bienes digitales.

Tecnología “blockchain”

Naturaleza y características de los criptoactivos.

Las criptomonedas

Los NFT (“non-fungible token”).

 

El maestro José Carlos Fernández Rozas ya vislumbraba la inalcanzable rapidez del desarrollo de la tecnología digital en comparación con el lento ritmo de evolución de la ciencia jurídica, al expresar: “Las nuevas tecnologías sobrepasan cualquier previsión: creaciones de última generación – como la biotecnología o la tecnología digital -, necesitan dotarse de sistemas protectores ad hoc”[83]. La necesidad de comprender el tratamiento jurídico que deberían recibir los activos que circulan en el ciberespacio se potencializa con un crecimiento exponencial en el número de conexiones, clientes y operaciones en Internet, que “ya no es un colosal sistema de información con acceso abierto e ilimitado a nivel mundial, sino también un mecanismo de interrelación social que mucho más que un nuevo canal de distribución comercial está alumbrando un modelo revolucionario de funcionamiento de los mercados y de gestión de los negocios”[84].

 

La confección y distribución de nuevas mercancías digitales desdibuja la división convencional entre lo material y lo inmaterial, entre lo real y lo virtual, obligando al perfeccionamiento de tecnologías jurídicas “protésicas” en un entorno tecnológico cambiante.[85] La escena es clara: se han creado nuevos productos y modalidades de participación económica, así como nuevos canales de comunicación para acceder a ellos y compartirlos,[86] y este nuevo entorno merece ser comprendido desde la óptica de las ciencias jurídicas para recibir un trato y una interpretación que sean coherentes. Precisamente por ello el Dr. Pedro de Miguel Asencio descarta que se requiera un cambio de paradigma jurídico fundado en el reconocimiento de un espacio virtual al margen del ordenamiento estatal, como es el caso de la tecnología “peer-to-peer” (P2P) y “blockchain”, sino una adaptación que apele a una correcta interpretación de las normas vigentes (idealmente flexibles y tecnológicamente neutrales), que no dependa de continuos cambios normativos.[87]

 

Partiendo del anterior preámbulo, habría que preguntarse cuál es el alcance del término “bienes digitales”, y si cuando éstos circulan en el ciberespacio, los mismos se corresponden, al menos sustancialmente, con la digitalización de bienes físicos para su conversión a lenguaje binario, si se constituyen en un servicio al momento de digitalización[88], o si pueden sostenerse por sí mismos independientemente de la inexistencia de una contraparte física y tangible (como es el caso de los grandes flujos de información de usuarios[89] o las creaciones intelectuales que son “digitales per se”, como los programas de ordenador y las bases de datos electrónicas, que no son precedidas de una conversión de formato físico a digital[90]). Por esto, en la realidad de la desmaterialización de los productos en el Internet, el primer intento de disección del término “bienes digitales” debería separar, por un lado, los “activos intelectuales” y, por otro lado, los “paquetes de información”, lo que permitiría definir a los “bienes digitales” en una forma simple, pero panorámica, como la siguiente: “los bienes digitales son todos aquellos bienes culturales y no culturales que tienen forma digital, es decir, que están compuestos por ceros y unos y que las computadoras se encargan de interpretar y presentarlos en la forma de información, bases de datos, programas de computadora, imágenes, música, sitios web, textos, libros, videos, entre muchos otros”.[91]

 

Es evidente que con frecuencia se emplea como sinónimo el término “contenidos digitales”[92] en algunas normas y en la bibliografía relevante para referirse a diversos productos con similares características artísticas y creativas susceptibles de protección intelectual. Desde libros electrónicos hasta videojuegos que son fijados en dispositivos de almacenamiento digital (como discos duros, sean locales o remotos - en la “nube”), tales obras pudieran ubicarse dentro del campo de las “industrias culturales”.[93] En este caso concreto de bienes intelectuales y culturales digitales o digitalizados, ciertamente pueden advertirse desafíos propios de la traducción a soportes digitales, con motivo de las dificultades de distinción entre derechos de reproducción, comunicación y distribución[94], además de cuestiones territoriales de ley aplicable a las transmisiones digitales. No obstante, se ha de reconocer que digitalizar una obra no supone una alteración ni de su integridad ni del reconocimiento de la paternidad que corresponde al autor moral y la titularidad de sus derechos de explotación[95]. Por tanto, para los fines de este estudio no se pronostican mayores problemas que ameriten escrutinio sobre el régimen de titularidad de la propiedad sobre los bienes intelectuales expresados y almacenados en medio digital, por cuanto las normas protegen a las obras y el derecho de sus propietarios (sus autores y titulares de derechos patrimoniales) sin importar el formato material o inmaterial-digital de expresión, e independientemente de la fragilidad del entorno virtual.[96]

 

Entonces, al hablar de “bienes digitales”, se tomará en cuenta solo marginalmente la acepción más amplia que parte de una vertiente negativa (es contenido digital todo aquel que no es físico[97]). Todo el foco de atención se concentra en operaciones tecnológica y jurídicamente distintas a la mera fijación o descarga de obras en línea (como textos, canciones, etc.); tal es el caso de la adquisición de elementos intangibles dentro de un contexto virtual descentralizado, como la compra de dinero electrónico (por ejemplo, los “bitcoins”)[98]. Estas operaciones son núcleo del presente ensayo, por lo que en este contexto, al ponderar sobre los bienes digitales, el interés reposará sobre bienes típicamente no intelectuales, ni necesariamente “informacionales” (como los bancos de información de datos personales sujetos a transacciones en el comercio)[99]. Es decir, todo análisis girará en torno a los denominados “criptoactivos”.

 

La obra “Digital assets and blockchain technology. U.S. law and regulation”, de Stabile et al, contiene un valioso resumen del origen de los criptoactivos[100]: Los criptoactivos surgen a partir de la publicación del “white paper”[101] titulado “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, un documento de nueve páginas cuya autoría se atribuye a un individuo (o grupo de individuos) de identidad desconocida, bajo el seudónimo “Satoshi Nakamoto”, de fecha 31 de octubre de 2008, dentro de un correo electrónico circulado desde la dirección “satoshi@visionmail.com” hacia los miembros de una lista de correos llamada “Cryptography Mailing List”. El “asunto” de dicho correo enunciaba “Bitcoin P2P 3-cash paper”, y en el cuerpo se introducía el siguiente texto: “I’ve been working on a new electronic cash system that’s fully peer-to-peer, with no trusted third party”, describiendo las principales propiedades de dicho mecanismo para prevenir las transacciones fraudulentas y su potencial para el anonimato. Dentro de dicho documento se expone la necesidad de un sistema de pago basado en prueba criptográfica y no en confianza, para permitir a partes interesadas transar directamente entre ellas sin requerir de un tercero. De hecho, probablemente dicha explicación se correlaciona con su circulación solo 15 días después de la bancarrota de Lehman Brothers que marcó la más severa recesión económica desde 1929. Y aunque la recién creada moneda virtual “Bitcoin” atrajo la atención de los medios de comunicación con los años, la verdad es que su innovación se extendió mucho más de su función como sistema alternativo de pago, y esto se debió a su tecnología conocida como “blockchain” o “cadena de bloques”, definida como un sistema de registro distribuido o “DLT” (“distributed ledger technology”) completamente distinto a los sistemas tradicionales basados en centralización de datos. Aunque la “blockchain” es una DLT, no todas las DLT son “blockchain”[102], ya que no todas compilan información en la misma manera, aunque para los fines del presente texto se emplearán como sinónimos, por no haber diferencias desde el punto de vista funcional jurídicamente relevante.

 

Explicado por los investigadores De Filippi y Wright[103], en su núcleo, la “blockchain” es una base de datos descentralizada, mantenida por una red distribuida de computadoras (llamadas “nodos”) que se comunican mediante claves criptográficas y mecanismos de consenso para validar operaciones entre sí de forma coordinada y segura sin necesidad de un control centralizado por un tercero y sin la dependencia de datos alojados en un servidor único. Por tanto, el récord de las transacciones de activos se almacenan dentro de la cadena de bloques gobernada por un software (en el caso de “Bitcoin”, sería el “bitcoin protocol”), y su información incluye todos los datos de estampa de tiempo y trazabilidad transparente de cada activo individualmente identificado y encriptado[104], en forma tal que soporta una auditoría pública. La integridad de la “blockchain” estaría garantizada por un sistema de seguridad que dificulta añadir, modificar o borrar información una vez sincronizada colectivamente en los nodos, como resultado de un proceso computacional recompensado denominado “minería”. De acuerdo a diversas fuentes, actualmente existen más de diez mil nodos operativos verificables en al menos 97 países, y cada uno mantiene una copia replicable de toda la “blockchain”[105]. Mientras más nodos y mineros existan diseminados entre múltiples usuarios independientes entre sí, más segura es la “blockchain” y los criptoactivos que sobre ella se sostienen.[106] Las “criptomonedas” (también llamadas “criptodivisas”, “monedas virtuales” o “monedas digitales”) son la modalidad más común de criptoactivos basados en esta tecnología descentralizada que ha llamado la atención de la mayoría de los reguladores nacionales en todo el mundo.

 

En fecha 25 de julio de 2017, la “Securities and Exchange Commission (SEC) de Estados Unidos creó la siguiente definición para la cadena de bloques: “Una blockchain es un registro electrónico descentralizado o lista de entradas – en gran medida como un libro contable – que se mantiene por varios participantes en una red de computadoras. La blockchain utiliza criptografía para procesar y verificar transacciones en el libro, proveyendo confort a usuarios y potenciales usuarios del blockchain de que las entradas son seguras”.[107]

 

En Europa, la “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937” (conocido como “Reglamento MiCA”)[108] define a los “criptoactivos” en su artículo 3, numeral 1.2, de la siguiente forma: “«Criptoactivo»: una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar.” Esta propuesta tendría como meta construir un marco normativo completo para proveer seguridad jurídica en la emisión, comercio y almacenamiento de los activos criptográficos, cubriendo simultáneamente a las entidades emisoras y las empresas de servicios relacionados a estos criptoactivos, como las empresas que operan carteras digitales (las llamadas “wallets”) y plataformas de “trading” (también llamadas “exchange”).[109]

 

En 2019, fue publicado un reporte de la EBA (“European Banking Authority” o “Autoridad Bancaria Europea”), en el cual se condujo un análisis que concluyó que típicamente los criptoactivos caen fuera del foco de lo que constituye la regulación de servicios financieros, pues los limitados casos evaluados correspondían más bien a la calificación de “dinero electrónico”[110]. En el mismo año, la ESMA (“European Securities and Markets Authoritiy” o “Autoridad Europea de Valores y Mercados”) señaló que, si bien algunos criptoactivos pudieran clasificar como “securities” transferibles (instrumentos financieros) sujetos a MiFID y MiFIR[111], igualmente es correcto afirmar que la concreta clasificación de un “criptoactivo”, ya sea como un instrumento financiero, como una divisa o como un instrumento de pago, constituye una responsabilidad individual de cada NCA (“National Competent Authority” o “Autoridad Nacional Competente”, como sinónimo de ente regulador de alcance doméstico)[112]. Más adelante, en fecha 24 de junio de 2021, el Banco Central Europeo actualizó una sección de consulta sobre “bitcoin” en su portal web oficial con la siguiente información:

 

“El bitcoin se considera una criptomoneda. Se trata esencialmente de una unidad de valor digital que puede intercambiarse electrónicamente y que no existe en forma física. En lugar de una única autoridad u organización, una red de ordenadores crea y rastrea los bitcoines utilizando fórmulas matemáticas complejas. No está respaldado por ninguna autoridad. No lo emite ninguna autoridad pública central. Y no tiene el mismo nivel de confianza que una moneda oficial como el euro, que está respaldada por los bancos centrales de la zona del euro. (...) No es un medio de pago generalmente aceptado (...) Los usuarios no están protegidos. Existe el riesgo de que piratas informáticos roben bitcoines, en cuyo caso, no hay protección legal. Es muy volátil. (...) El bitcóin no es estable. Su valor se ha disparado y ha descendido vertiginosamente en pocos días. Si no es una moneda, entonces ¿qué es? El bitcóin es un activo especulativo. Dicho de otro modo, es una apuesta para obtener un beneficio, pero con el riesgo de perder lo invertido.”[113]

 

Continuando en el plano europeo, anteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó algunos criterios en relación a la interpretación de las características de las criptomonedas (específicamente sobre el “bitcoin”), los cuales pueden sintetizarse de la siguiente forma:[114]

 

-       Son monedas digitales no reguladas, sin soporte corporal, emitidas y reguladas por sus creadores, cuyo principal destino es servir como medio de pago.

-       Su uso en el tráfico como medio de pago está sujeto la aceptación de la comunidad virtual, por lo que su carácter es eminentemente contractual.

-       Las criptomonedas, como “bitcoin”, pueden ser consideradas divisas virtuales no tradicionales, y son análogas a otras divisas susceptibles de prestación del servicio a título oneroso consistente en intercambio, el cual se considera una operación financiera.

-       La divisa virtual “bitcoin” no es ni un título que confiera un derecho de propiedad sobre personas jurídicas ni un título que tenga una naturaleza comparable.

 

El Banco Mundial no ha permanecido ajeno a la tecnología “blockchain” y las criptomonedas, como la variedad más arraigada de criptoactivos. Con la publicación del “World Bank ECA Economic Update May 2018” titulado “Cryptocurrencies and Blockchain” fueron fijadas múltiples opiniones del Banco Mundial entorno a estos bienes digitales que puede resumirse a continuación[115]:

 

-       La tecnología “blockchain” es parte de una amplia ola de tecnologías innovadoras que facilitan el comercio P2P, la cual ganó tracción luego de la crisis financiera de 2008. Hoy en día, esta tecnología ha demostrado ser funcional y segura.

-       La “blockchain” facilita las transacciones y flujos de información sin compañías intermediarias que operen plataformas digitales, permite creación de dinero y formas de pago sin instituciones financieras, promueve transacciones internacionales e inversiones especulativas y ofrece a empresas emergentes (“start-ups”) la oportunidad de minar criptodivisas y comercializar servicios basados en “blockchain”.

-       La volatilidad de las criptomonedas y la elusión de vigilancia gubernamental y transnacional (por ejemplo, en materia de lavado de activos o blanqueamiento de capitales, y en materia de financiación del terrorismo) son unos de los principales obstáculos para su adopción legal.

-       Los principales retos regulatorios para estos criptoactivos están supeditados a la estimulación de la innovación tecnológica mientras se garantice la protección de los consumidores y el cumplimiento de políticas fiscales, sin ignorar el impacto ambiental derivado del exagerado volumen de consumo de energía eléctrica que requiere la “minería”.

-       La tecnología “blockchain” tiene potencial para ser aplicada por bancos centrales en la creación de dinero virtual y para mantener sistemas de información transparentes y a prueba de manipulación (“tamper-proof”).

 

El Fondo Monetario Internacional (FMI) también se sumó al análisis técnico de las monedas virtuales y sus riesgos, llegando prácticamente a las mismas conclusiones que el Banco Mundial, añadiendo algunas consideraciones y preocupaciones (por ejemplo, en cuanto a la potencial utilidad para las remesas[116] y los riesgos de la venta masiva de criptoactivos en julio 2022 que llevó a pérdidas millonarias e, incluso, el fracaso algorítmico de algunas “stablecoins”[117]). Incluso, mientras fue Directora Gerente del FMI, la señora Christine Lagarde dictó una conferencia en Inglaterra en 2017 en la que reconoció que estos activos son demasiado volátiles, riesgosos, requieren demasiada energía, suelen ser demasiado confusas para los reguladores y algunas han sido objeto de piratería informática pero, no obstante, que muchas de estas dificultades pueden resolverse con el tiempo.[118]

 

También vale la pena ver algunas consideraciones dentro de los límites nacionales a partir de lo que han expresado las autoridades gubernamentales sobre la “blockchain” y los “criptoactivos”.

 

En el caso del Reino de España, en 2019 fue dictada una sentencia por Tribunal Supremo de España, donde se externaron importantes consideraciones sobre el “bitcoin”:

 

“(...) tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin. Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal (...)”

 

Además, el “Informe de Estabilidad Financiera. Primavera 2022” del Banco de España define a los “criptoactivos” como:

 

 “(...) representaciones digitales de valores y derechos que pueden almacenarse y transferirse electrónicamente utilizando una tecnología DLT (Distributed Ledger Technology) o con funciones análogas. La validación se realiza mediante sistemas análogos a un proceso de decisión colectiva, implementados a través de mecanismos de incentivos y uso de criptografía, y otros sistemas basados en permisos, que buscan impedir que se pueda llevar a cabo una acción de «doble gasto». Los dos mecanismos basados en incentivos más utilizados son el conocido como «prueba de trabajo» (PoW^[119], por sus siglas en inglés) y el denominado «prueba de participación» (PoS^[120], por sus siglas en inglés)”.

 

Dicho documento también reconoce el potencial para uso como medio de pago con ciertos atractivos sobre eficiencia, costes, interoperabilidad y competencia, siempre y cuando el desarrollo de dicha tecnología sea seguro y regulado para mitigar riesgos para el sistema financiero y el blanqueamiento de capitales. El mismo informe confiesa, además, que “las actividades sobre criptoactivos en España no están actualmente reguladas, excepto por ciertos requisitos de publicidad fijados por la CNMV, por lo que no están sujetas a reserva de actividad”.[121]

 

En Colombia fue publicado un documento técnico por el Banco de la República[122] donde reconoce que la “blockchain” y las monedas virtuales son un esquema innovador operado por agentes privados que permite la transferencia de activos digitales mediante operaciones de sincronizado sin la necesidad de sistemas centralizados de emisión, registro, compensación y liquidación. También señala que el almacenamiento puede ser logrado en cualquier dispositivo computacional, y la transferencia mediante Internet tiene alcance global en períodos muy cortos de tiempo, ya sea en intercambios entre personas o por medio de intermediarios. No obstante, aunque en la práctica privada pueda satisfacer una función de pago, carece de atributo de moneda de curso legal y no es susceptible de considerarse como dinero por diversas razones: no constituyen pasivo u obligación de ningún agente emisor oficial respaldado por un Estado soberano (como un banco central), no goza de aceptación general para hacer pagos o depósitos de valor, ni funciona como unidad de cuenta, ni simboliza poder liberatorio ilimitado.

 

En el caso de Chile, su Banco Central reconoció a los criptoactivos como un tipo de activos sujetos a la DLT con una variedad de funciones, como la representación de un valor (por ejemplo, en el patrimonio de su emisor) o la representación de un medio de pago con funciones similar al dinero. Dentro de este documento, se critican múltiples defectos de las criptomonedas (no cuentan con gobernanza clara, su único respaldo es la confianza de los usuarios y las expectativas de potenciales usuarios, son altamente volátiles, no gozan de regulación, etc.), aunque reconoce que su innovación subyace en su tecnología de base que ha atraído el interés de experimentación de algunos bancos centrales.[123]

 

En el caso de República Dominicana, el Banco Central emitió un comunicado oficial para la población y las entidades de intermediación financiera, señalando que las criptomonedas y activos virtuales no cuentan con respaldo ni autorización de la Junta Monetaria para su emisión y uso como medio de pago en ninguna transacción, por lo que carece de fuerza liberatoria en todo el territorio nacional.[124] Desde 2021, la Superintendencia de Bancos, a través de su Oficina de Servicios y Protección de los Usuarios Financieros (PRO USUARIO), ha publicado dos artículos sobre las criptomonedas, donde les reconoce como activos virtuales controvertidos, riesgosos, sin valor subyacente real más allá de la ley de oferta y demanda, normalmente difíciles de diferenciar de un fraude y especialmente atractivos para movilización de dinero ilícito.[125] PRO USUARIO también observó el aumento de popularidad de las criptomonedas para proteger ahorros e inversiones luego del conflicto entre Rusia y Ucrania, por lo cual exhortó a los inversionistas a tener cautela al momento de adquirir estos activos.[126] Por último, la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) hizo públicas múltiples consultas técnicas entre los años 2021 y 2022, aclarando que los activos virtuales o criptomonedas no son considerados como divisas bajo el régimen cambiario, puesto que no son emitidos ni se encuentran bajo el control de ningún banco central extranjero, ni tampoco son activos regulados ni supervisados por la Superintendencia de Mercado de Valores, por lo que no existe tratamiento fiscal más allá del gravamen aplicable a las rentas generadas por su comercialización cuando la misma produzca incremento patrimonial  y utilidades una vez ocurra la conversión a moneda oficial.[127]

 

No cabe duda alguna que la tecnología “blockchain” y la criptomoneda “bitcoin” desataron un torrente de nuevos activos virtuales que circulan en el mercado. De acuerdo a uno de los principales medios contemporáneos de difusión sobre criptoactivos, www.CoinMarketCap.com, al día 18 de agosto de 2022 se estima que circulan alrededor de 20,621 tipos distintos de criptoactivos en todo el mundo, empleando la tecnología “blockchain” u otros DLTs equivalentes, aunque parece haber un consenso respecto de que no todos los criptoactivos son iguales. Se ha pretendido organizar tipos clasificaciones sobre los criptoactivos atendiendo, en algunos casos, al nivel de estabilidad o volatilidad[128], y en otros casos atendiendo a si pueden ser encuadrados o no dentro de los parámetros de las normas que regulan el mercado de valores[129]. La clasificación mas recurrente divide a los tipos de “criptomonedas” y “tokens”[130] de la siguiente manera:[131]

 

-       “Utilities”: Son las criptomonedas nativas de una tecnología “blockchain” que provee utilidades o beneficios de infraestructura tecnológica, como por ejemplo, aplicaciones distribuidas (dApps) y “smart contracts” (“contratos inteligentes”). También puede constituirse por “tokens” que representan unidades de bienes o servicios intercambiables con respecto a un proveedor, funcionando, en esencia, como un crédito de una obligación no dineraria. Unas de las criptomonedas que encajaría en las definiciones anteriores serían los “ethers” del sistema “ethereum” y los “steems” de la red social basada en “blockchain” conocida como www.steemit.com.

-       “Speculative”: Son las criptomonedas especulativas que son intercambiadas con el simple propósito de una potencial ganancia, como por ejemplo, la controversial moneda de “DogeCoin”.

-       “Coin/currency”: Son criptodivisas que sirven como medio de pago, cuya técnica de encriptación regula la generación de sus unidades y verifica la transferencia de fondos. Algunas están diseñadas para ser equivalentes a monedas de curso legal (como las llamadas “stablecoins”), siendo normal la equivalencia al dólar norteamericano, mientras otras dependen de la fluctuación de mercado por dinámica de oferta y demanda (como el “bitcoin”).

-       “Tokenized securities”: Son “tokens” que representan formas de participación en negocios, similares a acciones en una empresa, cuya apreciación de valor depende del esfuerzo de terceros y no del tenedor del “token”.

 

Tales aproximaciones a la comprensión de los tipos de criptoactivos no pueden ignorar el abordaje frenético y polarizado de la prensa y la literatura sobre su viabilidad como alternativa anti regulatoria versus su peligro como burbuja fraudulenta, sobre su naturaleza dineraria o especulativa versus si se trata de un nuevo tipo de “commodity”.[132] Y es que las oportunidades de innovación y rentabilidad de la adopción de los criptoactivos es directamente proporcional al peligro que presentan para los consumidores, la estabilidad financiera y la política criminal, puesto que se trata de una tecnología escalable y de crecimiento exponencial muy acelerado. La mejor muestra de esto es que la misma revista Forbes publicó recientemente un artículo estimando que en todo el planeta existen alrededor de 295 millones de usuarios de criptoactivos y al menos 500 “crypto-exchanges” o simplemente “exchanges”.[133] No es de extrañar, porque los criptoactivos han llegado para quedarse, ya que virtualmente cualquier persona puede comprar criptoactivos a través de estas casas de cambio especializadas[134], no limitándose únicamente a los ya descritos anteriormente. Los usuarios también tienen la posibilidad de adquirir y comercializar otro tipo de criptoactivo que circula en el ciberespacio, como son los denominados “non-fungible token” ó “NFT” (“token no fungible”), que han resultado particularmente atractivos para la comercialización de obras de arte en formato digital[135], el desarrollo de activos utilizables en videojuegos[136] e imágenes coleccionables[137]. Éstos, aunque también están basados en tecnología “Blockchain”, obedecen a ciertas peculiaridades teóricas diferenciadoras con respecto a, por ejemplo, las criptodivisas, las cuales sí sería tan fungibles entre sí como lo es un billete de una denominación con respecto a otro billete de igual denominación. Algunas de estas características únicas de los NFT serían las siguientes[138]:

 

-       Son únicos e irrepetibles. En principio no debería existir un NFT igual a otro.

-       No pueden ser fragmentados. No es posible fraccionarlo como los decimales de una criptodivisa.

-       Puede representar un activo en el mundo real. No necesariamente está atado a un activo digital.

-       Se representan en la “blockchain” por medio de un “smart contract”. Se trata del código informático autoejecutable que garantiza el acceso y la interacción con el NFT, con sus respectivas consecuencias.

 

Transacciones sobre un solo NFT representativo de una imagen digital en formato “.jpeg” han ascendido sobre los millones de dólares, estimándose que solo en 2020 las inversiones en este tipo de criptoactivo superó los 338 millones de dólares, y en algunos casos involucrando la comercialización de obras en violación de los derechos de propiedad intelectual de sus legítimos autores y detentadores de derechos de explotación[139]. El intercambio de criptoactivos consistentes en NFTs levanta, entonces, múltiples dudas, incluyendo la interrogante  sobre realmente cuál es el objeto de comercialización: el archivo digital o el récord virtual de titularidad autenticado por la blockchain. Resulta que, en algunos casos, la adquisición de un NFT conduce a la obtención del archivo digital, mientras en otro caso sería una información “apropiable” que enlaza a un archivo digital que contiene el original o copia del bien digital único, mientras en otros casos se trataría de una de varias copias “limitadas” del mismo archivo, y en ambos casos parecería irrelevante la localización del archivo.[140]

 

Sin embargo, en la medida que éstos y los otros tipos de criptoactivos mencionados se basan en una tecnología descentralizada que aplica métodos seguros de autenticación y legitimación anti fraude de las transacciones con respecto a los titulares de direcciones por medio de mecanismos de consenso[141], la verdad es que la integridad y funcionamiento de la misma “blockchain” dependen de una replicación de información en una base de datos “compartida” en una red masiva de nodos[142], lo cual plantea a su vez interrogantes sobre el régimen de apropiación individual o mancomunada de cada criptoactivo. Es cierto que “ante la rápida evolución de la industria, no existe consenso si tratar de calzar los criptoactivos en marcos legales existentes o de actualizar a la era digital”[143], pero frente a la realidad jurídico práctica de cada usuario que pretende ejercer la titularidad de la propiedad sobre “sus” criptoactivos, se requiere una respuesta legal inmediata amparada en derecho vigente, hasta tanto las regulaciones hayan sido actualizadas con los años, todo lo cual conduce al siguiente apartado.

 

4. La propiedad sobre los criptoactivos:

Contenido: “Wallets” y “crypto-exchanges”

Materialidad e inmaterialidad del criptoactivo: ¿derecho real o personal?

La titularidad, la co titularidad, la posesión y la custodia de terceros sobre los criptoactivos.

 

Los individuos o grupo de personas involucradas en una “blockchain” suelen ser llamados “participantes”, y la nota distintiva es que entre ellos la relación es paritaria, pues los participantes, independientemente de sus identidades reales, no pueden ejercer mayor acceso ni poder que otros participantes en la transferencia de criptoactivos, ya que en una red potencialmente infinita los mecanismos de consenso impiden la validación de cualquier operación en que un participante pretenda extralimitarse o manipular datos unilateralmente[144]. Y más allá del atractivo inherente de los criptoactivos para el anonimato en las transacciones, la verdad cruda es que la utilización de seudónimos basados en identidades digitales falsas no es una propiedad intrínseca de la tecnología subyacente, sino más bien una decisión consciente de diseño para la mayoría de los criptoactivos existentes[145]. Por tanto, al margen de las cuestiones sobre abuso de seudónimos y sus previsibles riesgos criminales, los participantes que sean personas naturales o jurídicas con capacidad civil legal para contratar que pretendan ejercer “propiedad” sobre criptoactivos para transferirlos en la red, están forzados a acudir a herramientas tecnológicas específicas: las “wallets” y los “crypto-exchanges”.

 

Explicado por el Departamento de Finanzas de Florida International University, el usuario de una “wallet” (o billetera electrónica) tendría dos claves para realizar las transacciones que se transmiten a toda la cadena de bloques para su validación mediante la minería en tiempo aproximado de 10 a 20 minutos:[146]

 

-       Una clave pública, comparable con una dirección de “e-mail” o un número de cuenta bancaria, la cual es la dirección del usuario de la “wallet”. Es una información que el usuario puede compartir con terceros que quieran enviar criptomonedas.

-       Una clave privada, equivalente a una contraseña secreta, la cual da autoridad al usuario para enviar criptomonedas a la “wallet” de otro usuario, como una especie de firma que legitima la transacción.

 

En la realización de estas transacciones, la tecnología “blockchain” no permite a los participantes y usuarios de “wallets” el almacenamiento de “información física” mediante algún tipo de archivo en formato legible, pues solo brinda una “prueba de existencia” certificada por el registro distribuido, por lo que, si existe un archivo reproducible (como el caso de los NFTs de imágenes o videos), el mismo sería almacenado en algún lugar con acceso limitado al controlador o los controladores de la información.[147]

 

Tampoco todas las “wallets” son iguales entre sí, ni todas ofrecen la misma gama de servicios (como la conversión entre criptomonedas y dinero de curso legal)[148], pero al menos pueden clasificarse de la siguiente manera:[149]

 

-       Las “full-node wallets” y las “light wallets”: Las primeras sincronizan toda la data de la “blockchain”, lo cual ocupa una importante cantidad de recursos de almacenamiento físico y velocidad de Internet, pero son las que mejor apuestan por la descentralización de la cadena. Las segundas requieren menos de esos recursos, pues dependen de la sincronización de otros nodos en la cadena de bloques, pero son más lentas en su funcionamiento, pues solamente contienen información parcial, normalmente limitada a sus propios datos.

-       Las “hot wallets” y las “cold wallets”: Las primeras están conectadas a Internet desde un dispositivo, como una computadora o un teléfono móvil inteligente, siendo comunes las que se encuentran ubicadas en la web dentro de plataformas centralizadas gestionadas por terceros. Las segundas pueden permanecer en un disco duro externo sin estar conectadas a Internet. Típicamente las primeras se consideran más inseguras que las segundas frente a los peligros de ciberataques por su exposición al ciberespacio. También es común llamar a las “hot wallets” como “hardware wallets”, y a las “cold wallets” como “software wallets”[150].

-       Las “centralized wallets” y las “non-custodial wallets”. Las primeras son custodiadas por terceros, siendo frecuente la custodia realizada por una plataforma de “exchange”. Las segundas dependen de la custodia del propio propietario, y ofrecen más libertad al propietario de los criptoactivos para la realización de transacciones en cualquier plataforma de “exchange”, sea ésta centralizada (CEX - “centralized exchange”) o descentralizada (DEX – “decentralized exchange").

 

Un aspecto importante a destacar de la utilización de las “wallets” en línea custodiadas por “exchanges” es el impacto que tiene sobre la reducción de facilidades para el anonimato del propietario de los criptoactivos. Resulta que en 2018, la Comisión Europea comunicó un “Plan de acción en materia de tecnología financiera” en el cual expuso algunos planteamientos sobre los criptoactivos y las plataformas de intercambio, resaltando que desde diciembre de 2017 se acordó promover la trazabilidad y la reducción de la anonimidad en las transacciones dentro y entre los distintos “exchange”, por medio de la identificación de los clientes/inversionistas y la diligencia debida sobre sus actuaciones, como parte de la política de prevención de lavado de activos o blanqueamiento de capitales[151]. Efectivamente, al día de hoy, los principales CEX, tales como Coinbase, FTX y Binance, exigen documentación fehaciente de identidad a los clientes para el registro en la plataforma que les permita participar en el mercado de “trading” de criptodivisas y otros criptoactivos. Las otras razones originadas en Europa que motivaron el endurecimiento de las exigencias a los “exchanges” para la identificación de sus usuarios registrados se vinculó a normas en materia de cambio de divisas[152] y servicios de pago[153], empleando mecanismos de autenticación de identidad de usuarios (conocidos como SCA o “strong customer authentication”) y herramientas de seguridad para el acceso a las cuentas (como el método 2FA o “two-factor authentication”).

 

Naturalmente, cuando los “exchanges” fungen como poseedores autorizados por los propietarios para custodiar los criptoactivos, existe otra ventaja que se suma a la reducción del anonimato, y es la posibilidad de utilizar servicios de recuperación de contraseñas. Sin embargo, es discutible si tal ventaja es superada por la clara desventaja del propietario cuando decide ceder la custodia de sus criptoactivos a un tercero: los riesgos de seguridad. En 2013 fue publicado un estudio académico que concluyó que el 45% de los “bitcoin exchanges” habían quedado sepultados junto con el dinero invertido por los consumidores, ocurriendo en 2014 el primer caso de declaratoria de bancarrota de un “crypto-exchange” por la pérdida de 850,000 “bitcoins”. Son relativamente comunes los casos de pérdidas catastróficas de dinero por causa de mal manejo de estas plataformas de trading, por lo que se estima que solo en 2018 se acumularon más de mil millones de dólares en pérdidas y robos dentro de las mismas.[154]

 

Entonces, con una idea más o menos clara sobre cómo funcionan las “wallets” para albergar criptoactivos en el contexto de las DLT, se alcanza a ver un puente para analizar el lazo jurídico de propiedad entre la persona y el criptoactivo, visto como una modalidad de bien digital que se configura como un activo más de su patrimonio, que bien pudiera examinarse, por sus características, si se trata de un derecho real o si se trata de un derecho personal.

 

De acuerdo a ciertos autores, los bienes digitales, constituidos por cosas intangibles con influjo económico, mientras sean apropiables, forman parte del patrimonio de la persona, y pueden ser enfocados como un “patrimonio digital” que incluye “bienes digitales de naturaleza personal” (como la identidad del individuo en el entorno virtual y las redes sociales) e información sensible (como claves y datos confidenciales)[155]. Para el profesor Javier Ibáñez Jiménez, quien ha enarbolado un sofisticado análisis sobre la naturaleza jurídica de los criptoactivos y la imperiosa necesidad de creación de regímenes jurídicos especiales, el “token”, como “valor mobiliario negociable” o como “vía de representación y materialización de derechos anotados”[156]:

 

“(...) es un tipo de bien digital registrable o «registro», por tanto creado, transmitido o almacenado en forma digital e intangible por medios electrónicos; en el contexto de la DLT y blockchain, además, se plasma en una anotación contable en un registro distribuido (multilateral) (...) Nótese que, en pluridad, el token circula sobre la red DLT mediante anudado de transacciones por orden temporal, lo que excluye la vindicatio rei en el sentido civil del término; no cabe traslado posesorio del hash que representa la transacción, y el token carece de existencia más que como huella de un mensaje de envío de datos certificado o sellado indeleble con firma electrónica en la cadena de bloques (...) así, la transmisión de tokens es también tamper resistant, por lo que sus datos no pueden modificarse sin realizar otras transacciones (...) la característica de irreivindicabilidad del token desde el punto de vista de su falta de materialidad y de su vinculación necesaria con la transacción electrónica que determina su aparición en la vida jurídica de la red (y las modificaciones de su titularidad y eventualmente, la extinción de los derechos anotados), resulta palmaria la inaplicabilidad de ciertas reglas generales de la teoría general del título de crédito. Y en concreto, de las que se desprenden del principio general de legitimación por la posesión y de la presunción de titularidad del poseedor de buena fe”.

 

En palabras del profesor Barroilhet Díez, los criptoactivos revelan una genialidad económica que radica en su capacidad de funcionar con una escasez creíble en un ambiente (el ciberespacio) donde la escasez no es natural, exhibiendo características atractivas que podrían superar a las monedas tradicionales (por ejemplo: pueden ser más portables, más divisibles y más infalsificables). Pero ni siquiera estas cualidades facilitan su comprensión formal como cosa sin caer en las subjetividades de cada ordenamiento jurídico concreto, conduciendo a conflictos conceptuales sobre su naturaleza corporal (real) o incorporal (personal). Para Barroilhet Díez la afirmación menos controversial es que se trata de bienes innominados que pueden ser objeto de comercio humano, ya que la asignación arbitraria de una naturaleza jurídica puede generar innumerables consecuencias de andamiaje jurídico[157]. Desde la óptica de otro autor, por ejemplo:

 

“(…) considerarlas como bienes trae como consecuencia que las transacciones se instrumentalicen a través de contratos de permuta, lo cual genera nuevos interrogantes. Si se estimara que son valores (securities), la actividad de los Exchanges estaría sometida a registro y licencia por parte del Estado. Si fueran considerados divisas, los Exchanges caerían en la categoría de intermediarios del mercado cambiario con las cargas y deberes que ello comporta, y finalmente, si se creyera que son commodities, estarían sujetos a gravámenes tributarios adicionales. (…) Así las cosas, las criptomonedas son una modalidad de activo digital (…) es susceptible de ser objeto de un derecho real de propiedad el cual confiere una serie de facultades, en especial, la de disponer y transferir el mismo; sin embargo, estaríamos frente a una forma especial de propiedad en la que el derecho estaría indisolublemente ligado al registro en la blockchain o en las tecnologías de registro distribuido”.[158]

 

Provisionalmente, es sano afirmar que se acepta, con amplio grado de aceptación en la bibliografía y la jurisprudencia comparada, que “si bien es cierto que las criptomonedas no cumplen en su totalidad con las características del dinero, y no pueden ser asimiladas a este desde un punto de vista jurídico, no lo es menos el hecho de que poseen algunas cualidades dinerarias”, como es el caso del pago, siempre y cuando sea aceptado por las partes en un contrato, tal y como ha planteado la Doctora Beatriz Fonticiella Hernández[159]. Pero, reconocer que un criptoactivo es un medio de pago pactado inter partes no resuelve duda alguna sobre su naturaleza jurídica, pues casi cualquier cosa puede cumplir ese rol y, además, la adquisición y tenencia de criptoactivos es una operación en sí misma que no siempre tiene como meta ulterior fungir como medio de pago. Tampoco despeja interrogantes sobre las reglas de atribución de la titularidad del derecho de propiedad, aún cuando la misma autora Fonticiella reconoce en su obra que “las criptomonedas, son un bien mueble, digital, inmaterial, fungible y de propiedad privada”[160]. Más aún, contemplar las criptomonedas como medios de pago obligaría a realizar subclasificaciones en función de la naturaleza de su sujeto emisor: algunas criptomonedas serían públicas cuando sean emitidas por los Estados (ejemplo: las nuevas experimentaciones de Suecia, China, Bahamas y el Banco Central Europeo en el impulso de proyectos de monedas digitales), mientras las demás serían privadas (en algunos casos los emisores serían identificados plenamente, mientras en otros no, como el caso del “bitcoin”).[161]

 

Determinar el régimen de titularidad aplicable a los criptoactivos es una tarea imposible sin primero disipar la incertidumbre sobre su naturaleza, y la doctrina jurídica ha admitido con sinceridad, casi unánime, las dificultades para asignar tipologías excluyentes, aunque la inmensa mayoría de los abordajes bibliográficos no suelen detenerse a teorizar separando los distintos tipos de criptoactivos ni sus formas de almacenamiento en los distintos tipos de “wallets”, pues solo se circunscriben a estudiar las criptomonedas y su función como medio de pago. De hecho, cualquier acercamiento no podría escapar a ser contaminado por la lógica civilista del ordenamiento jurídico limitado a las fronteras nacionales, lo cual no deja de ser paradójico, puesto que los criptoactivos dependen de una red descentralizada o DLT que es inexorablemente deslocalizada y, por tanto, internacional, lo cual por sí acarrea sus propias problemáticas de Derecho Internacional Privado en cuanto a la ley aplicable y la competencia judicial internacional[162].

 

Quizás una de las únicas obras que se dedica a escudriñar múltiples hipótesis sobre la naturaleza jurídica de los criptoactivos y el ejercicio del derecho de propiedad sobre ellos, desde una visión que no se ciñe a la teoría redundante sobre las criptodivisas como medios de pago convencionales, es el libro “Régimen jurídico civil de los criptoactivos” de Juan Antonio García García, cuya reseña es, cuanto menos, obligatoria. Para este autor, el “token” es una unidad de información, un registro en una base de datos DLT que, amparándose en las definiciones que ofrecen las legislaciones de Japón, Liechtenstein, Mónaco, Suiza, Francia, Alemania, México y la Unión Europea (a través de MiCA), puede sintetizarse en el siguiente significado:

 

 “(…) aquel valor o representación de un valor, expresado en un peculiar formato digital del que se garantiza su carácter unívoco (mediante técnicas criptográficas), que se asocia a una determinada identidad o localizador dentro de un sistema o red,  que, como tal valor, incorpora cierta ventaja, utilidad o pretensión de su titular, ya sea porque el token implica como mínimo la atribución a un determinado sujeto de la titularidad del valor o activo representado en el mismo, o, también, muchas veces, porque el token supone incluso la posibilidad de una pretensión ejercitable frente a un determinado sujeto (generalmente el emisor del token o issuer), y que, además, normalmente, puede ser objeto de negociación entre los distintos usuarios de un determinado sistema o red virtual”.[163]

 

Partiendo del anterior enunciado, resulta más que oportuno esquematizar las principales ideas del profesor García García en torno a la naturaleza del “token” o “criptoactivo”, y la titularidad de la propiedad sobre el mismo, en virtud de la trascendencia de su aporte bibliográfico:[164]

 

-       La atribución de un “token” específico a un sujeto de forma indirecta a través de la adscripción a una “wallet” proporciona al titular una determinada ventaja o utilidad que puede ser ejercitada o no frente a otro sujeto (como un tercero emisor), ya que el “token”, como valor o activo, siempre representa, como mínimo, una titularidad.

-       El “token” representa un bien, abarca una relación jurídica entre partes, entre el emisor del mismo y entre los sucesivos titulares e implica un título autosuficiente de legitimación de titularidad.

-       Un “token” puede representar propiedad, titularidad o derechos sobre cualquier clase de activos (fungibles, no fungibles, tangibles, intangibles, muebles, inmuebles, derechos reales, derechos personales como el crédito y derechos de participación social). En el sentido más amplio, puede representar utilidades (como los “access tokens”) o servicios, tanto públicos como privados, y puede representar cosas en el mundo físico (“asset-backed tokens”), o la titularidad de una pura entelequia que solo existe en el mundo virtual que carece de valor más allá de la “voluntad negocial” ^(sic). Sin embargo, la “tokenización” de ciertos bienes o derechos (como mecanismo de virtualización de bienes o derechos para su disposición desmaterializada en la red con pretensiones de alcance jurídico) están prohibidas por el legislador, por cuanto se desconoce los efectos legales de tal operación.[165]

-       Cuando se trate de bienes físicos “tokenizados”, la titularidad se ejercerá sobre el “token” o sobre el elemento representado dependiendo de la voluntad del emisor/creador, aunque esto puede presentar dificultades en la coordinación entre las transacciones “on-chain” y las que son “off-chain”.

-       El enfoque legislativo manifiesta numerosas inconsistencias sobre los criptoactivos: algunos legisladores optan por aproximarlos como subclase al régimen de títulos valores (cuando envuelven derechos de crédito o pretensiones ejercitables contra emisores), mientras otros optan por el modelo de los bienes muebles.

-       Aunque el “token” implica siempre titularidad de un valor intrínseco (endógeno, puramente virtual) o extrínseco (exógeno, cuando hay “tokenización” de bienes tangibles), en la realidad se percibe por medio de líneas de código que, jurídicamente, podrían encuadrarse dentro de la categoría de bienes incorporales o inmateriales. Entonces, a falta de figuras intermedias entre derecho de crédito y derecho real, conviene asignar la categoría de derecho real para obtener los efectos erga omnes y sus consecuencias reivindicativas, aunque tal descripción encuentra resistencias legislativas cuando se cuestiona la titularidad de la propiedad de la información digital por varias (discutibles) falencias: falta de corporeidad, carácter no distintivo y único del objeto de titularidad y la imposibilidad del titular de excluir a terceros del uso o goce como formas de control y aprovechamiento de la cosa. Pero existen ejemplos de bienes cuya naturaleza incorporal no provoca efectos disruptivos sobre el reconocimiento y la protección constitucional y legal de la titularidad de su propiedad, lo cual permite refutar tal argumento, como es el caso de los bienes de propiedad intelectual e industrial.

-       Dicho esto se debe notar que la criptografía y la “blockchain” cualifican el “token”, dotándole de valor, seguridad y características sobresalientes que ofrecen pistas sobre su régimen jurídico: los criptoactivos son únicos, irrepetibles, identificables, susceptibles de disfrute y admiten posesión y control exclusivo y excluyente por medio de claves privadas en favor de un titular. Estos medios técnicos permiten emular figuras como la disposición y el traspaso del control posesorio sobre criptoactivos cuando pasan de una “wallet” a otra “wallet”, además que las transmisiones sucesivas quedan públicamente registradas por la asociación del “token” a una clave pública en una cadena de bloques que es verificable. Por lo anterior se deduce que la falta de corporeidad no impide el usufructo de los criptoactivos e, inclusive, el embargo de los mismos.

-       Dicho esto, solo se puede hablar de propiedad del derecho real sobre criptoactivos cuando previamente se pueda determinar quién es el titular.

 

A partir de la lectura crítica de las conclusiones evacuadas por la bibliografía citada, en combinación con las observaciones fácticas y la recopilación de un andamiaje de Derecho clásico y vigente cimentado como zapata teórica del presente ensayo, es menester enarbolar hipótesis propias sobre el régimen jurídico de la propiedad sobre los criptoactivos, como se apreciará a continuación.

 

Un adecuado análisis del régimen de propiedad de los criptoactivos debe evadir dos errores frecuentes en la bibliografía: primero, confundir la clasificación de las cosas con el derecho mismo, y segundo, aplicar una fórmula transversal e indiscriminada a todos los criptoactivos ignorando tres elementos fundamentales: tipo de “token”, su funcionamiento y su forma de apropiación según el tipo de “wallet”.

 

Hecha esa advertencia, la primera capa de análisis basada en la lógica antigua romana (en gran parte vigente aún hoy), distinguiría entre aquellas cosas patrimoniales (susceptibles de apropiación individual) y no patrimoniales (no susceptibles de apropiación individual), siendo los criptoactivos apropiables dentro del patrimonio de la persona, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones. En esta primera capa también se distinguiría entre derechos reales y derechos personales, dependiendo de:

 

-       Si el lazo jurídico que envuelve el criptoactivo conecta a la persona solamente con el código, como información digital sujeta a una red DLT sin un ente subyacente obligado. Por ejemplo, el “bitcoin”, que solo posee funcionalidades de moneda en su propia DLT (al margen de las inestables y súbitas fluctuaciones de su valor en el mercado), carece de un ente identificado y con personería jurídica sobre el cual reclamar obligación alguna como un crédito o un servicio no dinerario.

-       O si el criptoactivo representa pretensiones frente a un emisor plenamente identificado y con personería jurídica como, por ejemplo, los “security tokens”, que son regulados en el mercado de valores. Para este caso, resulta útil aplicar los criterios del “test de Howey” en que se apoya la SEC y los tribunales en Estados Unidos para examinar a las “initial coin offerings” o ICOs: “existe venta de un security cuando el inversionista provee el capital y comparte ganancias y beneficios, y los promotores manejan, controlan y operan la empresa, independientemente de la terminología del contrato”[166].

-       O si se trata de aquellos casos crean una situación intermedia entre derechos reales y personales como, por ejemplo, los “utility tokens”. En el caso de la criptomoneda “BNB” creada por Binance (una de las principales “exchange” en el mundo), aunque se utiliza como criptodivisa libremente transferible en su propia “blockchain”, su uso dentro de la misma plataforma CEX de Binance ofrece descuentos en las comisiones por transacciones. Otros “utility tokens” no poseen carácter intrínseco especulativo, ni de “security”, ni de moneda, limitándose su uso a una utilidad muy concreta, como es el caso de los “tokens” ligados a videojuegos descentralizados (como el conocido “Axie Infinity”).

 

Pero en esta primera capa subsiste una interrogante referente a la materialidad para la cual la cual la visión romana resulta insuficiente, pues en ese plano las cosas son plenamente corporales o plenamente incorporales, no se admiten términos intermedios y lo “tangible” solo comprende aquello que puede ser susceptible de percepción por el sentido del tacto, excluyendo otros sentidos humanos. Las siguientes capas pueden arrojar luz sobre este aspecto.

 

Entonces, esto lleva a la segunda capa de análisis, basada en la lógica tradicional de derecho codificado de inspiración francesa, referente a la distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles.[167] De una parte, los criptoactivos no serían jurídicamente inmuebles por no estar fijados al suelo físico, aun cuando en el plano metafísico un bien digital es, por naturaleza, inamovible, por cuanto no puede ser trasladado del mundo virtual al mundo real[168]. Por descarte, esto puede convertir al criptoactivo en un bien mueble, aunque habría que reconocer que tiene características menos mobiliarias que otros bienes digitales: un archivo contentivo de un audio en formato “mp3” puede ser trasladado con facilidad desde cualquier dispositivo con soporte de almacenamiento (como un disco duro, aún cuando no pueda reproducirlo sin el software adecuado), mientras un criptoactivo está atado indisolublemente a una DLT específica y a una forma de alojamiento específica llamada “wallet” (en cualquiera de sus modalidades). Irónicamente, esas restricciones son las que, en teoría, otorgan seguridad a la propiedad sobre el criptoactivo que le hace merecedor de tantas exploraciones académicas, regulatorias y hasta jurisprudenciales.

 

La tercera capa de análisis emplearía los conceptos de propiedad intelectual surgidos a partir del Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Reino Unido hasta la evolución internacional contemporánea del derecho de autor: el reconocimiento de un corpus mysticum (inmaterial) y un corpus mechanicum (material). Este razonamiento colabora con la solución del dilema romano sobre la corporeidad, puesto que algunas cosas, como las obras del ingenio humano, son inherentemente intangibles, pero jurídicamente no sobreviven sin algún tipo de materialización perceptible por los sentidos fuera de la mente del creador, sin que tal manifestación obligatoriamente deba ser fijada de forma perpetua en un soporte palpable (como es el caso de un discurso verbalizado a través del aire por un orador). Aplicado a los criptoactivos, sería terco ignorar tal dualidad análoga, pues el componente intangible del criptoactivo se constituye por su valor (al menos contractual) que sería el equivalente al corpus mysticum, al cual le resulta imposible sobrevivir sin impulsos eléctricos, Internet y nodos como componentes tangibles equivalentes al corpus mechanicum.

 

La cuarta capa de análisis se sustenta en el reconocimiento de la naturaleza mixta de algunos activos, hasta cierto punto apropiables en un patrimonio, como es el caso del fondo de comercio, que en el presente texto se ha clasificado dentro del grupo de los “bienes comerciales y de competencia”, los cuales brillan por representar de forma simultánea, dentro de una misma sombrilla, tanto bienes corporales como bienes incorporales, conectando de esta forma las tres capas anteriores. No muy distinto sucede con el secreto industrial y el “know how”, los cuales comparten dos característica vitales con los criptoactivos para ser apropiables en un patrimonio y, en consecuencia, ser jurídicamente defendibles: ambos son información (solo que en lenguaje computacional, como Java, Python, Solidity y C++ que son asimilables por un ordenador) y ambos son secretos (un criptoactivo no es apropiable si su propietario no detenta el dominio exclusivo de la clave privada que le permite acceder a la “wallet” para ejercer el derecho de disposición). Bajo este orden y contraste de ideas, los criptoactivos pueden ser considerados bienes complejos y mixtos, sin que los aspectos personales y reales sean necesariamente excluyentes entre sí.

 

Las cuatro capas anteriores permiten identificar sobre los criptoactivos características patrimoniales: un sujeto titular de derecho (que tenga capacidad legal), un objeto (intangible, informacional, alojado en componentes tangibles y de orden pecuniario por voluntad de las partes), una relación jurídica (en ocasiones puramente real, en ocasiones personal, en ocasiones ambas a la vez, como fue explicado anteriormente según el tipo de criptoactivo) y una protección constrictiva (fáctica, a través de los mecanismos criptográficos y los métodos de consenso en la DLT, y jurídica, por medio de la posibilidad teórica de ejercicio de acciones reivindicativas y/o de responsabilidad contra terceros).

 

Y, al menos en el caso de los criptoactivos que no envuelvan derechos personales (por no ser posible concebir obligaciones personales eternas), no existe razón alguna para descartar el índice de perpetuidad o duración indefinida del lazo de propiedad, aunque tal perpetuidad solo perdura mientras lo haga la DLT, y tal posibilidad depende enteramente de una masiva, plural y verdaderamente descentralizada distribución de nodos independientes entre sí. Esto significa que la titularidad de la propiedad sobre criptoactivos emergentes ven amenazados su índice de perpetuidad, de apropiación exclusiva y goce excluyente cuando todos los nodos son controlados por un participante minero, ya sea porque puede ejercer un cuasi monopolio en la validación de transacciones (quedando los participantes minoritarios a la merced de los mayoritarios, especialmente cuando se trata del mecanismo de consenso PoS), o ya sea porque esos participantes tengan la posibilidad de desactivar colectivamente todos los nodos, interrumpiendo el funcionamiento de la “blockchain”.

 

Ahora, reconociendo como derechos reales mobiliarios susceptibles de titularidad con efectos erga omnes aquellos criptoactivos que encajan en tal definición, independientemente de que sean empleados como medio de pago contractual o reconocidos como divisas sujetas a regulación cambiaria (con sus posibles consecuencias regulatorias y fiscales), habría que preguntarse: ¿quién es el titular legítimo? Al hablar de muebles, la regla básica recuerda que la posesión vale título, sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, ésta puede ser aniquilada. Si se trata de criptoactivos alojados en una “cold wallet” o “hardware wallet”, la información se sujeta a dicho soporte físico bajo el control del poseedor, ergo, quien tiene el dispositivo es quien tiene los criptoactivos y se puede presumir la legitimidad de tal dominio. Pero, en teoría, un titular legítimo pudiera demostrar que un tercero poseedor no es legítimo si logra reivindicar la propiedad mediante elementos probatorios, como por ejemplo, a través del acceso al criptoactivo mediante la clave privada. Idealmente, si la “cold wallet” permite alojar información inalterable de identidad del propietario legítimo, la evidencia de propiedad es robustecida, similar a como se interpreta autor de la obra a aquel cuyo nombre figura sobre la misma. Por ejemplo, en las “custodial wallets”, como servicios ofrecidos por las “exchanges”, las políticas KYC obligan a legalmente a la identificación rigurosa de titular, lo cual aclara aún más el lazo entre el sujeto con personalidad jurídica e identidad fehacientemente documentada y el criptoactivo vinculado a la clave pública. En este último caso, la “exchange" que ejerce la custodia es una mera poseedora autorizada y remunerada que debería reconocer, en los términos y condiciones contractuales, al sujeto/usuario como legítimo e inequívoco propietario. No obstante, delegar la custodia a un tercero viene con sus propios riesgos, siendo usual en el mercado de criptoactivos la frase “not your keys, not your coins” (si no son tus claves, no son tus monedas), por lo que, en términos puramente prácticos, la distinción entre poseedor que ejerce la custodia y propietario legítimo deviene en un debate absurdo, pues quien ostenta el control posesorio absoluto es, llanamente, más propietario que el “propietario legítimo”.

 

En el caso de los bienes “tokenizados” o “asset-backed tokens”, la titularidad de la propiedad recaerá sobre el criptoactivo o sobre el elemento representado (como cosas completamente distintas) dependiendo de la voluntad de las partes en el comercio jurídico, sea por medio de un contrato o por medio de un “white paper”, cuya validez y efectividad estará circunscrita a las fronteras de la ley aplicable.

 

La tipificación de los criptoactivos como variedad autónoma de bienes digitales susceptibles de titularidad del derecho de propiedad dentro de un patrimonio encuentra eficacia por la verificación de múltiples condiciones de derecho clásico: sujeto, objeto, naturaleza pecuniaria del activo, lazo de apropiación exclusiva/excluyente y coacción (mediante herramientas tecnológicas y, potencialmente, jurídicas). De hecho, la realidad del comercio sobre criptoactivos admite su disposición mediante operaciones que parecen emular desmembraciones del derecho de propiedad, como el disfrute, el uso, el usufructo y las cesiones).

 

Los límites a tales operaciones jurídicas estarían fijados por la ley en casos especiales, o por las dificultades prácticas para hacer valer las pretensiones determinadas sobre criptoactivos que aún no tienen respuesta sencilla sin aventurarse a la especulación excesiva (como la constitución de garantías, o el embargo y ejecución, o la confiscación y decomiso penal). Pero se puede ponderar que ciertas características de los criptoactivos, aunque sean complicadas, son comparables con bienes físicos jurídicamente clasificables por su modo de utilización en el orden económico. Por ejemplo: el carácter divisible o indivisible dependería del tipo de criptoactivo (algunas criptomonedas permiten su comercialización en los decimales más pequeños, como el “bitcoin”, mientras los NFT no serían divisibles), el carácter productivo o no productivo sería plenamente interpretativo según su uso y la voluntad de las partes, el carácter no fungible dependería de si se trata o no de un NFT como algo más asimilable a un cuerpo cierto y el carácter fungible dependería de si el criptoactivo en cuestión se comporta como una cosa genérica (como una criptomoneda), aunque con ciertas ventajas en relación con las cosas genéricas físicas: los criptoactivos, aunque sean genéricos, son plenamente trazables y diferenciables unos de otros, aún cuando funcionalmente sean idénticos.

 

También hay casos en que los criptoactivos pueden superar ciertas características de las cosas físicas apropiables, como es el carácter no perecedero y no consumible en su uso, o como es la individualización irrepetible de cada activo codificado y encriptado en un sistema “tamper-proof” (siempre que sea una tecnología DLT genuinamente confiable), ya que ofrece cierta modalidad de publicidad registral tecnológica que es presumiblemente inalterable e incorruptible: no debería ser posible adjudicar, traspasar o borrar de forma irregular y arbitraria X cantidad de criptomonedas a una clave pública sin la clave privada debida y sin validarse en la masiva cadena de bloques. Ningún registro y mecanismo de publicidad centralizado en el mundo puede presumir de tal carácter casi tan infalible.

 

En fin, no es descabellado abordar estos aspectos de los criptoactivos instrumentalizando el razonamiento de distintas áreas del derecho, tanto clásicas como modernas, haciendo contrastes y comparaciones, aún cuando el desfase entre las normas jurídicas petrificadas en el tiempo y las innovaciones tecnológicas es brutalmente evidente. Pero tal falta de sintonía, más que un obstáculo, es un lente mediante el cual la disciplina jurídica puede contribuir a comprender e interpretar el tráfico en el comercio de estos datos, y no por un pretencioso ánimo de asignar alegremente tipologías que puedan desvirtuar el interés de los participantes en el ciberespacio, sino, con la intención de brindar seguridad jurídica a las partes y a los terceros.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSIÓN.

 

Las preocupaciones de las autoridades frente a la circulación de los criptoactivos se ha acreditado cada vez que ocurren fenómenos en dicho mercado que se traducen en voluminosas y hasta irreparables pérdidas patrimoniales para los usuarios. Desde incidentes de ciberseguridad, como el robo de criptomonedas de billeteras electrónicas cometido por habilidosos “hackers”, hasta manejo negligente de plataformas de “trading” y agudas fluctuaciones de los precios sin causa imputable necesariamente a manipulaciones de mercado y otras conductas fraudulentas, los riesgos para los propietarios de criptoactivos han estallado ocasionalmente con consecuencias dramáticas que ven casi imposible una vía de reparación para las víctimas.

 

Los Estados enfrentan una dicotomía, y es el difícil camino entre regular de forma estricta los criptoactivos o permitir el libre desenvolvimiento del capital privado en la innovación dentro del sector tecnológico digital sin intervención gubernamental: caer en cualquiera de ambos extremos tiene sus terribles desventajas. Al menos el primer acercamiento que han elegido algunos actores es tener la delicadeza de reconocer un momento histórico en la evolución del Internet, y es la apuesta de la Web 3.0  por el aprovechamiento de las bondades de la DLT en el plano de la continuidad de los servicios en línea, la velocidad de respuesta frente a los usuarios y la baja fragilidad que ofrece en comparación con la mayoría de los sistemas de información centralizada. Aunque tener presente esos potenciales atractivos, tanto en el sector público como privado, no debe ignorar los peligros del anonimato para el crimen organizado, o los costes operativos derivados de mecanismos de consenso de demanda intensiva de procesamiento computacional (como el caso del mecanismo PoW), con sus potenciales efectos medioambientales. En todo caso, los Estados, fungiendo un papel democrático de fomento de crecimiento económico mediante el libre mercado regulado para la competencia, deben articular cualquier arquitectura legal  que alcance la propiedad sobre los criptoactivos priorizando aspectos nodales de relevancia constitucional, como la protección de los datos personales, los derechos de los consumidores y, muy especialmente, el sagrado derecho fundamental de propiedad privada.

 

Sin embargo, los tomadores de decisiones, como legisladores, entes reguladores y jueces de altas cortes, ven comprometidas sus capacidades para normar e interpretar la tenencia y flujo de activos digitales por un divorcio casi invencible entre la disciplina jurídica y las ciencias informáticas contemporáneas. Trasladar a la propiedad sobre los criptoactivos elucubraciones con al menos dos mil años de antigüedad (como la división entre derechos corporales, incorporales, reales y personales), o figuras formalmente reconocidas hace al menos doscientos años (como la distinción francesa entre bienes muebles e inmuebles) parecería, a primera vista, un acto demencial. Más sin embargo, mientras tales estructuras de razonamiento jurídico se sostengan vigentes en el cuerpo de las normas que revisten los ordenamientos, al menos, de inspiración romano germánica, tales enarbolados teóricos serán, sobretodo, prudentes, en la medida que se logre vencer la barrera idiomática entre el lenguaje jurídico y el lenguaje informático. Los parámetros para entender la propiedad sobre los criptoactivos no deben fluir al margen de la sabiduría acumulada del derecho que, como contrato social, es indispensable para que los propietarios ejerzan las prerrogativas que la titularidad legal les otorga y para que los terceros adquirientes y acreedores vean sus intereses garantizados.

 

Pero la naturaleza y la propiedad privada sobre los criptoactivos son apenas unas de las cuestiones que pueden sumarse a la inmensa complejidad de desmembraciones excéntricas del mercado que cada día adopta nuevas operaciones y formas de negociar con criptoactivos. Es decir, no solo la velocidad del desarrollo tecnológico es un reto para los tomadores de decisiones comprender algo tan elemental como la titularidad del activo o su forma de alojamiento en una billetera electrónica en línea o fuera d elínea. Como mero ejemplo, en el transcurso de redacción del presente ensayo la red de Ethereum (segunda principal criptodivisa del planeta) anunció que cambiaría su sistema de consenso de PoW a PoS, lo que implicará la sustitución del papel de los “mineros” por los “validadores” en base a sus participaciones con monto mínimo congelado. Entonces, si el mecanismo de consenso fuese determinante para atribuir ciertas reglas aplicables a los criptoactivos de esa DLT, el dilema regulatorio fuera aún más controversial de lo que ya es.

 

Esto pone de relieve las observaciones de respetados doctrinarios que no necesariamente descartan la producción de nuevas y adecuadas normas para comercios electrónicos tan poco ortodoxos como los criptoactivos. Es cierto que una norma petrificada en el tiempo en una norma que se arriesga a la obsolescencia, pero la experiencia que se obtiene en los años de implementación puede traducirse en seguridad jurídica que pueden aprovechar los tomadores de decisiones en beneficio de los legítimos propietarios de criptoactivos de buena fe, así como sus deudores y acreedores. Buenas regulaciones nacionales inspiran, a su vez, nuevas regulaciones regionales y tendencias armonizadoras del derecho que, definitivamente, facilitarían el tráfico de criptoactivos dando seguridad a los operadores en el comercio de una tecnología inmanentemente transnacional.

 

Por esta razón, y por el momento, la atribución de prerrogativas de titularidad de derecho de propiedad sobre criptoactivos, en calidad de bienes digitales complejos susceptibles de apropiación y disposición patrimonial, puede ser el camino más sano en términos jurídicos y económicos para toda la comunidad. En el cuerpo del presente trabajo, los criptoactivos han sido incorporados a un inédito mapa conceptual en la clasificación de bienes incorporales, pero contando con cierto grado de materialidad perceptible que resplandece por su comportamiento “informacional” y, al mismo tiempo, mobiliario, sin comprometer su instrumentalización como medio de pago inter parte, revolucionando todos los esquemas clásicos que se limitaban a derechos reales, derechos personales y derechos de propiedad intelectual. Naturalmente, esta ficción jurídica solo resulta plausible para criptoactivos no considerados “securities” en el mercado de valores, y siempre y cuando se puedan auditar mediante peritaje (o alguna fuente oficial o dictamen forense de programación informática) determinadas características de genuina (no aparente) descentralización de la DLT donde transita el criptoactivo sujeto a escrutinio, el cual debe estar asegurado con efectivos mecanismos criptográficos de consenso. Premiar con reconocimiento jurídico de titularidad de propiedad privada es un privilegio que no debe extenderse a criptoactivos poco transparentes que sean vehículos de fraude.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Institutionum D. Iustiniani, Libro I, Título II, §12, extraído del “Cuerpo del Derecho Civil Romano”, traducción de Ildefonso L. García del Corral, Tomo I, Barcelona, España, 1889, pág. 7: “Todo el derecho de que usamos, se refiere ó a las personas, ó a las cosas, ó a las acciones”.

[2] Op. cit., ibíd., Libro II, Título I, párrafo introductorio, pág. 30: “Expusimos en el libro anterior lo relativo al derecho de las personas: veamos ahora lo que respecta a las cosas, las cuales, ó están en nuestro patrimonio, ó se hallan fuera de nuestro patrimonio”. Entre las cosas fuera del patrimonio particular quedarían contempladas aquellas que por su naturaleza pública o sagrada (“divini iuris”) quedarían fuera del comercio, como las vías y los templos (LÓPEZ PEREYRA, Adriano R.: “Manual de Derecho Romano”, Editorial Rex, S.A., República Dominicana (S/F), pág. 106).

[3] Op. cit., vide supra nota 1, Libro II, Título II, párrafo introductorio, §1 y §2, página 38: “Ciertas cosas, además, son corpóreas, y otras incorpóreas. §1.- Son corpóreas, las que por su naturaleza pueden ser tocadas, como un fundo, un hombre, un vestido, el oro, la plata, y por último otras cosas innumerables. §2.- Mas son incorpóreas, las que no pueden ser tocadas; las cuales son las que consisten en un derecho, como la herencia, el usufructo, el uso, y las obligaciones de cualquier modo contraídas”.

[4] También véase Gayo: “El derecho mismo de una obligación es incorpóreo” (Op. Cit., vide supra, nota 1, Parte Primera del Digesto, Libro Primero, Título VIII, §2, pág. 225).

[5] LAGRANGE, Eugenio M.: “Manual del derecho Romano ó Explicación de las Instituciones de Justiniano”, traducción de José Vicente y Caravantes, Librería Victoriano Suárez, España, 1870, pág. 223.

[6] PETIT, Eugéne: “Tratado elemental de Derecho Romano”, traducción de D. José Ferrández González, Editora Nacional, México, 1978, pág. 170 y 171.

[7] Por ejemplo, José María Álvarez en “Instituciones de Derecho real de España”, tomo I, Imprenta Repullés, España, 1829, págs. 167 -168.

[8] MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Léon, MAZEAUD, Jean: “Lecciones de Derecho Civil”, Parte Primera, Volumen I, traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Argentina, 1976, págs. 246, 247, 254, 271 y 272.

[9] PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges: “Traité Élémentaire de Droit Civil”, Tomo Primero, Librairie Générale De Droit & De Jurisprudence, Francia, 1928,  pág. 702 (traducción libre).

[10] PICARD, Edmond: “Le droit pur”, editora Ernest Flammarion, Francia, 1908, págs. 92-95, y “Les constantes du droit: institutes juridiques modernes”, editora Ernest Flammarion, Francia, 1921, pág. 66. Este planteamiento fue esbozado por primera vez en una conferencia publicada el 7 de enero de 1874: “Conference du jeune Barreau de Bruxelles”, 1873-1874, pág. 50. 

[11] Ver como referencia los esquemas explicados por grandes juristas y tratadistas de la talla de Julien Bonnecase y Alex Weill et al: WEILL, Alex, TERRÉ, François y SIMLER, Philippe: “Droit Civil. Les Biens”, editor Dalloz, Francia, 1985, pág. 16-18; y BONNECASE, Julien: “Tratado elemental de derecho civil”, primera serie, volumen 1, Oxford University Press, Mexico, 1999, pág. 471 y 472. Nótese que estas categorías y sus subdivisiones son subjetivas, pueden ser acumulables y no son necesariamente  excluyentes entre sí, por lo que una misma cosa puede encajar en más de una categoría de forma simultánea según la interpretación de cada caso.

[12] Esta categoría es explicada en forma didáctica por la autora Mónica Campos Lozada en la siguiente forma: la posibilidad de “separar un todo en partes, sin que ello signifique la destrucción de la cosa”, identificaría un bien como “divisible”, siempre y cuando dicha división se produzca “sin que el valor económico de la suma de sus partes sea inferior al valor del todo” (CAMPOS LOZADA, Mónica: “Bienes y derechos reales”, Iure Editores, México, 2017, p. 20).

[13] VULLIERME, Jean-Louis: “La chose, (le bien) et la métaphysique”, extraído de “Archives de Philosophie du Droit”, Tomo 24 sobre los bienes y las cosas, editora Sirey, Francia, 1979, pág. 33.

[14] BATIFFOL, Henri: “Problèmes contemporains de la notion de biens”,  extraído de “Archives de Philosophie du Droit”, Tomo 24 sobre los bienes y las cosas, editora Sirey, Francia, 1979, pág. 12.

[15] COURBE, Patrick: “Droit civil. Les biens”, editora Dalloz, Francia, 2007, pág. 3 y 10.

[16] GUYENOT, Jean: “Curso de Derecho Comercial”, volumen I, traducción de Manuel Ossorio Florit y Concepción Ossorio de Cetrangoló, Ediciones Jurídicas Europa-América, Argentina, 1975, pág. 308.

[17] BIAGGI, Juan Alfredo: “Manual de Derecho Comercial”, tomo I, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, República Dominicana, 2005, pág. 295. La definición dada por José Luis Taveras es bastante similar (TAVERAS, José Luis: “El régimen jurídico del fondo de comercio”, extraído de la revista Estudios Jurídicos, volumen VII, número I, enero-abril. 1997, pág. 86.

[18] CURY, Jottin (hijo): “Apuntes para la incorporación del fondo de comercio en RD”, Colección IUDEX, Tribuna Constitucional, República Dominicana, 2018, págs. 55 – 75.

[19] “Article L142-2. Sont seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent chapitre comme faisant partie d'un fonds de commerce: l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.”

[20] Código aún vigente en el ordenamiento jurídico dominicano.

[21] CARBONNIER, Jean: “Droit Civil. 3- Les Biens”, editor Presses Universitaires de France, Francia, 1956,  pág. 78 y 90. El autor recuerda el interés práctico de otros criterios de distinción que no pueden ser ignorados, como, por ejemplo, la diferencia entre cosas fungibles y cosas no fungibles (objetos ciertos), en escenarios de cumplimiento de obligaciones entre deudor y acreedor mediante sustitución o restitución de los objetos debidos y las compensaciones.

[22] MASCAREÑAS, Carlos-E.: “Nueva Enciclopedia Jurídica”, Editorial Francisco Seix, S.A., España, 1985, pág. 839 del Tomo V, y pág. 348 y ss. Del Tomo III). Complementariamente ver doctrina local: ROMERO BUTTEN, Carlos: “Manual de Derecho Civil”, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, República Dominicana, 1985, pág. 67; y TERRERO PEÑA, Plinio: “Compendio de Derecho Civil. Primera Parte”, editora Corripio, C. por A., República Dominicana, 1985, pág. 493.

[23] CABANELLAS, Guillermo: “Repertorio Jurídico”, Editorial Heliasta, Argentina, 1976, §3.939, pág. 108.

[24] Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05, de fecha 9 de septiembre de 2005, G.O. No. 10337, art. 3, literales “b”, “c” y “h”.

[25] Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20, de fecha 18 de febrero de 2020, G.O. No. 10972, art. 3, numerales 1-7.

[26] Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, de fecha 5 de diciembre de 2014, G.O. No. 10787, arts. 76-79.

[27] Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08, modificada por la Ley No. 31-11, art. 163, 179, 227 (párrafo I, literal “a”) y 304-1.

[28] Ley No. 11-92 que aprueba del Código Tributario de la República Dominicana, de fecha 16 de mayo de 1992, G.O. No. 9835, arts. 237 (numeral 3), 240, 335, 336.

[29] Ley De Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes No. 141-15, de fecha 7 de agosto de 2015, G. O. No. 10809, art. 5, numeral XV.

[30] Ley No. 340-22 que regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos, de fecha 28 de julio de 2022, G.O. No. 11076, art. 3 (numeral 7).

[31] ROJINA VILLEGAS, Rafael: “Compendio de derecho civil II. Bienes, derechos reales y sucesiones”, Editorial Porrúa, México, 2008,  pág. 176.

[32] PONTIER, Jean-Marie, RICCI, Jean-Claude y BOURDON, Jacques: “Droit de la culture”, editora Dalloz, Francia, 1996, pág. 259. Es importante resaltar que esta obra, aunque se considera un referente francés en el estudio del derecho de la cultura, expresa determinados enunciados que han perdido vigencia jurídica y que no se sostienen al día de hoy en base a la evolución en las décadas recientes del derecho de propiedad intelectual. Por ejemplo, los autores en la misma página dicen “se excluye de la protección las operaciones como las constituciones de colecciones, de descubrimientos arqueológicos o trabajos de compilación”, cuando múltiples legislaciones contemporáneas pueden proteger, bajo ciertas condiciones, tanto la primera como la última cosa citada por ellos.

[33] No se debe confundir la materialización corporal con la fijación en un soporte, pues “la ley no exige que la obra se encuentre fijada en un soporte material” (ESPINAL HERNÁNDEZ, Edwin: “Legislación sobre propiedad intelectual anotada, concordada y comentada”, editora Gaceta Judicial, República Dominicana, 2009, pág. 172). Para fines ilustrativos: una conferencia en público se ha expresado oralmente a través del aire como forma de materialización sonora y, por tanto, corpórea (perceptible por el sentido auditivo), no permaneciendo como mera idea en la mente del autor, por lo que su contenido, una vez exteriorizado, recibe protección como obra, aún cuando no ha sido fijado sobre tinta en papel o sobre un disco duro.

[34] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al: “Manual de propiedad intelectual”, editora Tirant lo Blanch, España, 2019, pág. 20 – 22.

[35] ROMÁN PÉREZ, Raquel: “La naturaleza jurídica del derecho de autor”, extraído de “Propiedad Intelectual, Derechos Fundamentales y Propiedad Industrial”, coordinado por César Iglesias Rebollo, editora Reus, España, 2005, pág. 20 y 21.

[36] DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y ARENAS GARCÍA, Rafael: “Derecho de los Negocios Internacionales”, editora Iustel, España, 2013, pág. 80.

[37] ALARCÓN, Edyson: “Manual de Derecho de Autor Dominicano”, editora Gaceta Judicial, República Dominicana, 2009, pág. 21 – 24.

[38] CASTILLO PARRILLA, José Antonio: “Bienes digitales. Una necesidad europea”, editora Dykinson, España, 2018, págs. 191, 192 y 234.

[39] CASTILLO PARRILLA, ibíd., págs. 236, 244, 275, 276, 284, 287. El autor propone más adelante en su obra una definición de bienes digitales de la siguiente forma: “Serán bienes digitales todas aquellas entidades metajurídicas individualizables, estáticas y que tengan valor económico y, por tanto, relevancia jurídica... cuya naturaleza sea informática (por contraposición a la naturaleza corporal, material o inmaterial de los bienes); lo cual, a su vez, los convierte en bienes inmuebles desde el punto de vista informático en la medida en que sólo serán tales dentro del ciberespacio” (pág. 290).

[40] PICARD, Edmond, op. cit., vide supra nota 10 (págs. 57-64 y págs. 43-50).

[41] Dependiendo de cuál es el “interés en juego” (GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al estudio del derecho”, Editorial Porrúa, 53ª edición, México,  2002, §70, pág. 132). En todo caso, algunas personas pueden ser considerados sujetos de derecho mixto, en tanto que se conforman por particulares y no son parte orgánica del organigrama estatal, pero la ley les atribuye determinadas características (como sobre autorización, registro, financiación y limitación de actividades) que le dotan, textualmente, de interés público, como es el caso de las “sociedades de gestión colectiva” (Ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, de fecha 21 de agosto de 200, G.O. No. 10056, art. 162 y ss.), las “asociaciones de consumidores y usuarios” (Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05, de fecha 9 de septiembre de 2005, G.O. No. 10337, art. 93 y ss.), los “partidos, agrupaciones y movimientos políticos” (Ley No. 33-18 de Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos, de fecha 13 de agosto de 2018, G.O. No. 10917, art. 33, numeral 1) y los colegios profesionales (ejemplos: Ley No. 68-03 que crea el Colegio Médico Dominicano, de fecha 19 de febrero de 2003, G.O. No. 102-15, art. 1; Ley No. 140-15 del Notariado e Instituye el Colegio Dominicano de Notarios, de fecha 7 de agosto de 2015, G.O. No. 10809, art. 3; y la Ley No. 3-19 que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana, de fecha 24 de enero de 2019, G.O. No. 10929, art. 2).

[42] JOSSERAND, Louis: “Derecho Civil”, Tomo I, Volumen I, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa –América, Argentina, 1958, págs. 454-458.

[43] El principio de que las deudas personales se ejecutan sobre el patrimonio y no sobre la persona del deudor fue introducido por primera vez en el Derecho Romano por la Lex Pœtelia Papiria, en el año 326 a.C. (SCHILLER, Arthur A.: “Roman Law. Mechanisms of develoment”, editora Mouton, 1978, Estados Unidos, pág. 209; y EUGENIO, Francisco: “Breve historia de Roma”, editorial Dykinson, España, 1991, pág. 144).

[44] La equivalencia en el caso de las sociedades serían las absorciones (HERNÁNDEZ, Pedro Pablo: “La personalidad y derecho familiar”, República Dominicana, 2015, pág. 105).

[45] Nótese que el patrimonio fideicomitido constituido por acto de fideicomiso constituye una excepción a esta regla, en tanto que dicho patrimonio es autónomo, independiente y separado de los bienes del fideicomitente, de los fiduciarios y de los fideicomisarios (Ley No. 189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, de fecha 16 de julio de 2011, G.O. No. 10628, arts. 3 y 7).

[46] HERRERA VILLANUEVA, José Joaquín: “El Patrimonio”, extraído de la Revista Mexicana de Derecho, Colección Colegio de Notarios del Distrito Federal, No. 16, México, 2014, págs. 71, 79 y 80.

[47] Algunos ejemplos que encajarían en esta teoría serían las masas de bienes conyugales, el beneficio de inventario en la sucesión hereditaria, los salarios, los bienes de familia e, incluso, el ya mencionado fideicomiso.

[48] Ver MORALES FERRER, Salvador y DAZA CORONADO, Sandra Milena: “El concepto de patrimonio y su aplicación en España”, Universidad Católica de Colombia, Colombia, 2016, pág. 42 y 43.

[49] LAUROBA, Elena: “Sobre la construcción de un derecho de propiedad europeo: materiales y reflexiones”, extraído de “El Derecho de la propiedad en la construcción del derecho privado europeo”, dirigido por la misma autora y coordinado por Jaume Tarabal Bosch, Tirant lo Blanch, España, 2018, pág. 129-132.

[50] STORME, Matthias E. y HELSEN, Fredric: “The function of private property and its future”,  extraído de “El Derecho de la propiedad en la construcción del derecho privado europeo”, dirigido por Elena Lauroba y coordinado por Jaume Tarabal Bosch, Tirant lo Blanch, España, 2018, págs.  133 y 134. En estas páginas los autores refutan fervientemente las teorías personalistas francesas y belgas de los derechos reales, señalando que tal reducción no presenta ninguna ventaja y sólo mucho qué perder en términos de certeza y estabilidad legal, por lo que los conceptos de propiedad inventados cada cierto tiempo por algunos autores siempre fracasan.

[51] Por ejemplo, los contratos de ventas condicionales de muebles solo son oponibles a terceros cuando hayan sido registrados (Ley No. 483 sobre Venta Condicional de Muebles, de fecha 9 de noviembre de 1964, G.O. No. 8904, art. 9 y Ley de Garantías Mobiliarias No. 45-20, de fecha 18 de febrero de 2020, G.O. No. 10972, art. 22).

[52] LIBCHABER, Rémy: “¿Qué derecho de propiedad para qué categoría?”,  extraído de “El Derecho de la propiedad en la construcción del derecho privado europeo”, dirigido por Elena Lauroba y coordinado por Jaume Tarabal Bosch, Tirant lo Blanch, España, 2018, pág. 308.

[53] PADIAL ALBÁS, Adoración y TOLDRÀ ROCA, María: “El derecho de propiedad y otros derechos reales en el derecho civil de Cataluña”, Universidad de Lleida, Tirant lo Blanch,  España, 2008, pág. 26, 34.

[54] LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel: “La disciplina constitucional de la propiedad privada”, Tirant lo Blanch, España, 2018, págs. 28, 34 y 35.

[55] PIMIENTO ECHEVERRI, Julián Andrés: “Responsabilidad del Estado por (de)limitación de la propiedad privada”, Tirant lo Blanch, Colombia, 2021, pág. 45-49.

[56] CASTILLO ROLDÁN, Juan Miguel: “El servicio público: ¿instrumento de intervención o método de regulación para la protección de intereses colectivos?”, publicación en la Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. 70, No. 277-I (2020), México, 2020, págs. 465-467.

[57] Los procesos de declaratoria de utilidad pública y de expropiación se encuentran regulados por la Ley No. 344 que establece un procedimiento especial para las expropiaciones intentadas por el Estado, de fecha 29 de julio de 1943 (G.O. No. 5951, de fecha 31 de julio de 1943). La Ley No. 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, de fecha 5 de febrero de 2007 (G.O. No. 10409), en su artículo 1ro (Párrafo, literal “c”) traspasó a esa jurisdicción la competencia para conocer de los procedimientos. Sobre los procesos de expropiación, el Tribunal Constitucional ha fijado precedentes vinculantes en múltiples ocasiones, como por ejemplo: “la expropiación es  un  límite  negativo  del derecho  de propiedad  que  tienen  los  particulares,  por  el  otorgamiento  de una facultad  a  la  administración  de  poder  disponer  de  los  bienes  y  derechos  que estos  tienen  sobre las propiedades  de  que  se  trate para  dar  cumplimiento  a  fines    supraindividuales,    teniendo    la   administración    la    obligación    de compensar  el  sacrificio  del  titular  de  ese  derecho,  operando  esta  exigencia como un límite a la potestad expropiatoria que tiene la administración” (…) cuando es aperturado un proceso de expropiación con la  declaratoria  a  través  de  un  acto  administrativo  de    la  utilidad  pública  o  de interés  social,  transforma  ese  derecho  subjetivo  sobre  la  propiedad    en  un derecho  a  un  equivalente  económico  que  debe  ser  proporcionado  a  título  de indemnización que se materializa con el pago del justo precio” (Tribunal Constitucional, Sentencia No. TC/0261/14, de fecha 5  de noviembre de 2014, página 18 en su literal “i”, y página 20 en su literal “n”). Otras sentencias similares de esa corte en esa materia: sentencia No. TC/0077/19, de fecha 21 de mayo de 2019, página 25, sentencia No. TC/182/20, de fecha 23 de junio de 2020, página 24, sentencia No. TC/0401/16, de fecha 25 de agosto de 2016, páginas 22 y 23. Por último, podemos añadir otras sentencias de la Suprema Corte de Justicia que también versan sobre expropiaciones, como por ejemplo, la sentencia No. 630, de fecha 2 de noviembre de 2016, página 11.

[58] Tribunal Constitucional, sentencia No. TC/0088/12, de fecha 15 de diciembre de 2012, página 8 en su literal “c”. En una decisión posterior del Tribunal Constitucional que cita esta sentencia, añadió también que “el derecho de propiedad es imprescriptible, es decir que siempre que un bien sea retenido por un ente de la administración, sin causa legal alguna y sin que un juez lo disponga, el propietario tiene derecho a reclamar la entrega del mismo y la autoridad está en la obligación de devolverlo sin demora alguna, de lo que se configura que mientras el bien no sea devuelto, la violación al derecho de propiedad se mantiene, por lo que estamos en presencia de violaciones continuas, las cuales no desaparecen hasta tanto el bien sea entregado a su dueño; es decir, que por su naturaleza se trata de un derecho casi absoluto, limitado solo por la Constitución y las leyes” (Tribunal Constitucional, sentencia No. TC/0249/19, de fecha 7 de agosto de 2019, pág. 16, en su literal “l”).

[59] Tribunal Constitucional, sentencia No. TC/0125/18, de fecha 4 de julio de 2018, literales “p” y “r”, págs. 18 y 19.

[60] Más adelante se podrá apreciar un mapa conceptual de esquematización de los bienes. El término "comerciales" no tendría por objeto imperativo invocar una connotación puramente mercantil o corporativa; lo que se pretende es agrupar a bienes que son transados en el "comercio" jurídico inter partes, que es el único escenario en el que se justifica su tratamiento como activo unitario, aún cuando puede abarcar múltiples elementos, como el caso del fondo de comercio, que puede agrupar simultáneamente derechos personales (como contratos), derechos de propiedad industrial (como signos distintivos) y derechos reales (como muebles, inmuebles y sus desmembraciones). Similar sucede con los nombres de dominio que, a pesar de constituir, técnicamente, contratos, se transan en el comercio, e incluso se reivindican como valiosos activos patrimoniales en procesos arbitrales extra estatales, guardando, sobretodo, una estrechísima y singular relación con los activos de propiedad industrial. En cuanto al término "de competencia", su incorporación a esta clasificación nace de la legitimación y la protección que emanan de las normas de defensa de la competencia en favor de los secretos industriales y el "know how". Estas dos figuras, aún cuando técnicamente también tienen una dominante apariencia contractual, las posibilidades de su apropiación en el comercio jurídico es tan evidente que el legislador ha permitido al "titular" de estas informaciones coaccionar judicialmente contra una extracción fraudulenta de dicha cosa puramente inmaterial.

[61] Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, de fecha 8 de mayo de 2000, G.O. No. 1044, arts. 1, 49, 54

[62] Ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, de fecha 21 de agosto de 2000, G.O. No. 10056, arts. 1-3.

[63] Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centro América y los Estados Unidos de Norteamérica (DR-CAFTA) No. 424-06, de fecha 20 de noviembre de 2006, G.O No. 10393, y su modificación mediante Ley No. 493-06, de fecha 22 de diciembre de 2006, G.O. No. 10399.

[64] Decreto No. 599-01 que establece el Reglamento de Aplicación de la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, de fecha 1ro de junio de 2001, G.O. No. 10090, Decreto No. 362-00 que establece el Reglamento de Aplicación de la Ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, de fecha 14 de marzo de 2001, G.O. No. 10076 (modificado por Decreto No. 436-17, de fecha 19 de diciembre de 2017, G.O. No. 10782) y Decreto No. 548-04 que establece una remuneración equitativa y única por la reproducción realizada exclusivamente para uso personal y sin fines de lucro, de fecha 17 de junio de 2004, G.O. No. 10280.

[65] Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, Tratado de Marrakech para Facilitar el Acceso a las Obras Publicadas a las Personas Ciegas, con Discapacidad Visual o con otras Discapacidades para Acceder al Texto, Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.

[66] Resulta inoportuno y redundante escudriñar el contenido de esas asignaturas más allá de lo mencionado en el marco de este texto, pues el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial son vastas áreas de estudio lo suficientemente estudiadas por la doctrina con niveles de profundidad de tal envergadura, que emprender mayores escrutinios comprometería la brevedad y concisión pretendidas por el autor para llegar eventualmente a una conclusión concreta.

[67] BARDALES MENDOZA, Enrique: “Conflicto entre los nombres de dominio en Internet y los Derechos sobre Marcas”, extraído de la revista “Derecho y Sociedad”, No. 13, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, pág. 164 y 165. Por ejemplo, leyendo de derecha a izquierda, la página web de la Universidad Internacional de Valencia (www.universidadviu.com) se conforma por dos niveles (“.com” como primer nivel relativo a “comercio”, y “universidadviu” como segundo nivel), mientras la página web oficial de la Oficina Nacional de Propiedad Industrial de República Dominicana (www.onapi.gov.do) se conforma por tres niveles (“.do” como primer nivel de denominación territorial dominicana, “.gov” como segundo nivel de denominación gubernamental y “onapi” como tercer nivel).

[68] FIERRO ABELLA, Jorge Alberto: “Nombre de dominio y otros signos distintivos. Aproximación teórica y análisis práctico”, publicado en la “Revista Jurídica Piélagus”, Tomo 6, Colombia, 2007, pág. 40-41.

[69] AGUSTINOY GUILAYN, Albert: “Introducción al régimen jurídico de los nombres de dominio”, extraído de “Derecho y nuevas tecnologías”, coordinado por Miquel Peguera Poch, editorial UOC, España, 2005, pág. 356 y 359.

[70] Se trata de la “Internet Corporation for Assigned Names and Numbers”, de la cual depende el departmento I.A.N.A. (“Internet Assigned Number Authority”), el cual tiene como función principal la coordinación de elementos esenciales para el correcto funcionamiento del Internet a través de la colocación y mantenimiento de códigos y sistemas de numeración utilizados en los estándares técnicos o protocolos que dirigen el Internet, particularmente el manejo de nombres de dominio, coordinación de direcciones IP (“internet protocol”) con los Registros de Internet Regionales y manejo de los sistemas de numeración de los protocolos de internet (ver www.iana.org/about). Ver CASTILLO ROLDÁN, Juan Miguel: “Nombres de dominio y comercio electrónico en la República Dominicana”, de fecha 1ro de junio de 2013, publicado y disponible en portal web: https://juanmicastilloroldan.blogspot.com/2013/06/nombresde-dominio-y-comercio.html

[71] BATLLE RUBIO, Albert, CERRILLO MARTÍNEZ, Agusti y FABRA ABAT, Pere: “Nuevos retos para la política y el derecho en la sociedad del conocimiento”, extraído de la obra “Sociedad del conocimiento. Cómo cambia el mundo ante nuestros ojos”, coordinado por Imma Tubella i Casadevall y Jordi Vilaseca i Requena, editorial UOC, España, 2005, pág. 112.

[72] Fuera de las disposiciones contractuales de fuente privada, en el caso del ordenamiento jurídico dominicano el registro de los nombres de dominio solo se encuentra respaldado muy superficialmente por el artículo 15.4 del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de América (DR-CAFTA), el cual fue adoptado en fecha 9 de septiembre de 2005 a través de Resolución No. 357-05, G.O. No. 10336. Fuera de esa norma, la figura de nombre de dominio no figura en ninguna otra pieza normativa local.

[73] CAMINERO CARVAJAL, Leticia: “Conflicto jurídico entre la marca y el nombre de dominio”, extraído de la “Revista dominicana de ciencias jurídicas”, N°3, editorial FUNGLODE, República Dominicana, enero-diciembre 2015, pág. 12 y 13.

[74] ORTEGA HERNÁNDEZ, Rolando Joaquín: “Mecanismos alternativos de resolución de conflictos por medios electrónicos”, Bosch Editor, España, 2019, pág. 352.

[75] BENAVENTE CHORRES, Hesbert: “La teoría trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual”, extraído de “Propiedad Intelectual, Derechos Fundamentales y Propiedad Industrial”, coordinado por César Iglesias Rebollo, editora Reus, España, 2005, pág. 182 y 183. El autor propone una solución armónica a esta cuestión: “… el know how, mientras sólo esté en el ámbito de uso exclusivo de su titular será una creación intelectual operable en el seno de actividades empresariales; mas si este conocimiento, se transmite (lícitamente) a terceras personas, el marco operacional cambia, ya no será el enfoque de lo intelectual lo que lo analice, sino el ámbito de lo contractual el que delimite la referida transmisión y su posterior utilización por el tercero”. Esta postura adolece de determinados fallos, puesto que prácticamente todos los derechos reales referidos a bienes dentro del comercio pueden ser objeto de relaciones contractuales, y esto no aniquila su naturaleza jurídica, por ejemplo, corporal mobiliaria o corporal inmobiliaria, al igual que un contrato de cesión de derechos de explotación de una obra o una marca tampoco aniquila su naturaleza intrínsecamente intelectual y/o industrial.

[76] ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”, Tomo I, Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2001, pág. 22.

[77] Ver ROY PÉREZ, Cristina: “Los secretos comerciales y el valor de lo intangible: un derecho de propiedad desde la perspectiva económica”,  extraído de “El Derecho de la propiedad en la construcción del derecho privado europeo”, dirigido por Elena Lauroba y coordinado por Jaume Tarabal Bosch, Tirant lo Blanch, España, 2018, págs. 542-545.

[78] Ley No. 42-08 sobre Defensa de la Competencia, de fecha 16 de enero de 2008, G.O. No. 10458.

[79] Tribunal Constitucional, sentencia No. TC/0185/22, de fecha 21 de julio de 2022, pág. 46, apartado 11.22.

[80] Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, sentencia No. 24, de fecha 24 de julio de 2020, extraída de la compilación “Principales sentencias de la Suprema Corte de Justicia 2020”, publicación del Poder Judicial, República Dominicana, 2021, págs. 492 y 493.

[81] Ver: GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio: “Forma y Documentación del contrato”, extraído de “Tratado de Contratos”, Tomo I, dirigido por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y coordinado por Nieves Moralejo Imbernón y Susana Quicios Molina, Tirant lo Blanch, España, Valencia, 2009, pág. 834; OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario: “Tratado de las obligaciones”, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Perú, 2003, pág. 536 y ss.; RUBIO CORREA, Marcial: “Nulidad y anulabilidad. Invalidez del acto jurídico”, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Perú, 2003, pág. 65 y ss.; FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo Pérez: “La Forma en los Actos Jurídicos y en los Contratos”, Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 73, México, 1978, pág. 82 y ss.; SILVA, Jorge Alberto: “Derecho interestatal civil, familiar y procesal en México”, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, 2019, pág. 116.

[82] Los enunciados que figurarán a continuación están basados en la legislación dominicana.

[83] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y CONTRERAS, Leidylin: “Derecho del comercio internacional y política comercial de la República Dominicana”, Editorial Funglode, República Dominicana, 2013, pág. 305.

[84] MATEU DE ROS, Rafael: “El consentimiento y el proceso de contratación electrónica”, extraído de “Derecho de Internet”, coordinado por el citado autor y Juan Manuel Cendoya Méndez de Vigo, Aranzadi Editorial, España, 2000, pág. 29-30.

[85] SEZNEVA, Olga y CHAUVIN, Sébastien: “¿Se ha vuelto virtual el capitalismo?, artículo publicado en la revista “Sociología Histórica” de la Universidad de Murcia, núm. 9, España, 2018, págs. 264 y 273. Los autores emplean como ejemplo de “prótesis jurídica” los sistemas “DRM” (“Digital Rights Management”) a partir de la página 278.

[86] Ver BAUTISTA DE LA CRUZ, Priscila D.: “Marco jurídico del gobierno electrónico en la República Dominicana”, edición del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, República Dominicana, 2008, pág. 41-44.

[87] DE MIGUEL ASENCIO, Pedro: “Internet y derecho internacional privado: balance de un cuarto de siglo”, extraído de “Relaciones Transfronterizas, Globalización y Derecho. Homenaje al profesor doctor José Carlos Fernández Rozas”, editora Thompson Reuters, España, 2020, págs. 214 y 215.

[88] Ver FERNÁNDEZ ORIGGI, Italo: “Régimen tributario del comercio electrónico: perspectiva peruana”, Pontificia Universidad Católica del Perú,  Fondo Editorial, Perú, 2003, págs. 189 y 190.

[89] En una publicación patrocinada por la Oficina de las Naciones Unidas, autoría de Sebastián Herreros, Oficial de Asuntos Económicos de la Unidad de Integración, División de Comercio Internacional e Integración de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), se explica lo siguiente en relación a esos flujos de información: “El «comercio» de dichos flujos funciona más bien como un trueque implícito entre las grandes plataformas y sus usuarios. Estos acceden gratuitamente a servicios como correo electrónico, motores de búsqueda en línea, videos, traductores, mapas y redes sociales, pero en la práctica “pagan” por ellos mediante la información sobre sí mismos que comparten en dichas plataformas. La información obtenida diariamente de cientos de millones de usuarios es agregada, procesada con algoritmos especializados utilizando la analítica de grandes datos y finalmente monetizada por las plataformas mediante la venta de publicidad enfocada al perfil de cada usuario.” (HERREROS, Sebastián: “La regulación del comercio electrónico transfronterizo en los acuerdos comerciales. Algunas implicaciones de política para América Latina y el Caribe”, Naciones Unidas y CEPAL, 2019, pág. 15.

[90] LOPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, Aurelio: “Las licencias de uso de bienes digitales: el difícil equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos y los usuarios”, publicado en la “Revista Seqüência”, n°52, Brasil, julio de 2006, pág. 56.

[91] PORCELLI, Adriana Margarita: “Los bienes digitales y el derecho de autor en Internet. La denominada «piratería informática», Revista del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Luján, Vol. 2, Nro. 3, Argentina, 2015,  pág. 259 y 265.

[92] A modo de referencia, la Directiva 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, define el “contenido digital” en su art. 3, numeral 1), en la forma más sencilla: “«contenido digital»: los datos producidos y suministrados en formato digital”.

[93] GALLARDO OLMEDO, Fernando: “La era de los contenidos digitales desde una triple perspectiva: industria, cultura y comunicación”, publicado en la revista “Encuentros Multidisciplinares” de la Universidad Autónoma de Madrid, n°35, mayo-agosto 2010, España, 2010, págs. 1-3. Complementariamente ver TÉRMENS GRAELLS, Miquel: “Gestión, uso y preservación de contenidos digitales: las necesidades técnicas frente a los derechos de propiedad intelectual”, extraído de “V Congreso Nacional de Bibliotecas Públicas”, edición de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura, España, 2010.

[94] La misma Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) reconoció que “La solución encontrada en 1996, con la adopción del WCT y el WPPT, que retoma el Tratado de Beijing, no parece ir a la par de la evolución y las innovaciones tecnológicas de la era digital. La clasificación jurídica de los nuevos usos de las obras protegidas en el entorno digital plantea dificultades. Los derechos existentes, salvo el derecho de puesta a disposición del público, fueron pensados para atender a una realidad de explotación económica de los bienes intelectuales en el entorno físico. (...) La adaptación al entorno digital de los derechos tradicionales originalmente formulados para el entorno físico es, pues, compleja” (“Propuesta de análisis de los derechos de autor en el entorno digital”, presentada por el Grupo de Países de América Latina y el Caribe – GRULAC – al Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos, documento núm. SCCR/31/4, Ginebra, 1ro de diciembre de 2015, páginas 4 y 5).

[95] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al,  op. cit., vide supra nota 34, pág. 49 y 143.

[96] Ver GARCÍA PÉREZ, Jesús Francisco: “Derechos de autor en Internet”, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2019, págs. 20, 25, 34 y 41.

[97] DÍAZ ALABART, Silvia: “La Protección de los datos y contenidos digitales de las personas fallecidas”, Editorial Reus, España, 2020, pág. 19.

[98] CÁMARA LAPUENTE, Sergio: “La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley 3/2014, de 27 de marzo”, publicado en la Revista CESCO de Derecho de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, N° 11/2014, España, 2014, págs. 81-82.

[99] Incluso, algunos autores se empeñan en establecer que los bienes informacionales y los bienes digitales, a pesar de ambos ser intangibles, no son sinónimos intercambiables, ya que se pudiera considerar a los activos digitales intangibles como una subcategoría de los bienes informacionales que pueden constituirse simultáneamente por componentes materiales e inmateriales, comprendiendo subproductos como: activos de sistema en red, softwares, hardwares, activos robóticos, activos en datos y meta-datos (RUAN, Keyun: “Digital Asset Valuation and Cyber Risk Measurement. Principles of cybernomics”, editora Elsevier, Inglaterra, 2019,  págs. 6-8.)

[100] STABILE, Daniel T.,PRIOR, Kimberly A. Y HINKES, Andrew M: “Digital assets and blockchain technology. U.S law and regulation”, Edward Elgar Publishing Limited, Estados Unidos, 2020, págs. 1-8.

[101] De acuerdo a los diccionarios de Oxford y de Cambridge, el término “white paper” se emplea para referirse a reportes gubernamentales respecto a temas específicos sobre los cuales se ofrece información y detalles sobre una pieza legal antes de su introducción. En el lanzamiento de criptoactivos al mercado en línea, los documentos que publican sus creadores para explicar el funcionamiento y la tecnología de base se le suelen denominar “White papers”.

[102] NAVIN DAPENA, María Teresa: “Retos jurídicos de la tecnología blockchain”, extraído de “Tecnoretos del Derecho”, coordinado por Francisco José Santamaría Ramos, Tirant lo Blanch, España, 2021, pág. 345.

[103] DE FILIPPI, Primavera y WRIGHT, Aaron: “Blockchain and the law. The rule of code”, Harvard University Press, Estados Unidos, 2018, s/p, formato “Kindle”, locación 233, 255, 283, 367, 392, 419, 445 y 497.

[104] Esto se realiza mediante la función “hash”, inventada originalmente por la “National Security Agency” (NSA) de Estados Unidos, que transforma un número infinito de datos expresados en bits en un valor fijo y único representado por caracteres y números.

[105] VIITAHARJU, Ville: “Bitcoin security”, artículo publicado en el portal web www.northcrypto.com, en fecha 1ro de abril de 2022 disponible para consulta directa en: Blog: Bitcoin security (northcrypto.com); AVAN-NOMAYO, Osato: “Bitcoin network node count sets new all-time high”, artículo publicado en el portal web www.cointelegraph.com, en fecha 15 de julio de 2015, disponible para consulta directa en: Bitcoin network node count sets new all-time high (cointelegraph.com). También ver información disponible en: Reachable Bitcoin Nodes - Bitnodes.

[106] ROJO, María Isabel: “Blockchain. Fundamentos de la cadena de bloques”, Editorial Ra-ma, Colombia, 2019, pág. 201. Por esta razón algunas criptomonedas jóvenes han fracasado, pues al ser controlados los nodos por un número mayor al 50% de los mineros, se presenta el riesgo conocido como “el ataque del 51%”.

[107] Documento oficial del gobierno estadounidense disponible para consulta directa en: Investor Bulletin: Initial Coin Offerings | Investor.gov (traducción libre).

[108] Bruselas, 24 de septiembre de 2020, documento COM(2020) 593 final, 2020/0265 (COD), disponible para consulta en el enlace directo: EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex (europa.eu).

[109] CEDIEL, Ana: “Impacto fiscal en la normativa española de la propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los mercados de criptoactivos «MiCA»”, extraído de “Sociedad global y derecho público”, dirigido por Carolina Villacampa Estiarte y coordinado por Eimys Ortiz Hernández y Marc Salat Paisal, Tirant lo Blanch, España, 2022, pág. 291-293.

[110] AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA: “Report with advice for the European Commission”, de fecha 9 de enero de 2019, subtitulada “on crypto-assets”, págs. 4 y 15-17. Documento publicado por la EBA disponible para su consulta directa en el enlace: EBA Report on crypto assets.pdf (europa.eu).

[111] Ver MiFID II (Directive 2014/65/EU) y MiFIR (Regulation (EU) No 600/2014). Se tratan de marcos regulatorios europeos de mercados financieros que promueven la transparencia y la protección de los inversionistas.

[112] AUTORIDAD EUROPEA DE VALORES Y MERCADOS: “Advice: Initial Coin Offerings and Crypto-Asset”, de fecha 9 de enero de 2019 (ESMA50-157-1391), pág. 5. Documento publicado y disponible para consulta directa en el enlace: esma50-157-1391_crypto_advice.pdf (europa.eu). En dicho documento, la ESMA manifestó preocupación sobre los riesgos de las criptomonedas para la protección de los inversionistas y la integridad del mercado, especialmente en lo relativo a ciberataques, lavado de activos y manipulación de mercado (págs. 29 y 39).

[113] BANCO CENTRAL EUROPEO: “¿Qué es el bitcoin?”, publicación originalmente de fecha 13 de febrero de 2018, actualizada el 24 de junio de 2021, disponible para su consulta directa en su portal web oficial a través del enlace: ¿Qué es el bitcóin? (europa.eu). Sobre la “red de ordenadores”, el Banco Central Europeo redirige a una publicación de fecha 19 de abril de 2017, la cual explica que se trata de tecnología de registro distribuido (“Distributed Ledger Technology” o “DLT”), definida de la siguiente manera: “Es una herramienta para registrar la propiedad, por ejemplo, del dinero o de otros activos, como los bienes inmuebles. (...) un registro distribuido es una base de datos de operaciones repartida en una red de muchos ordenadores, en lugar de almacenada en una localización central. Por lo general, todos los miembros de la red pueden leer la información y, dependiendo de sus permisos, añadir registros. El tipo más común de DLT es la denominada cadena de bloques (blockchain). El nombre hace referencia a que las operaciones son agrupadas en bloques, que se enlazan en orden cronológico formando una cadena. La cadena completa está protegida con complejos algoritmos matemáticos que aseguran la integridad y la seguridad de los datos. Esta cadena forma el registro global de todas las operaciones incluidas en la base de datos.”.

[114] STJUE, Sala Quinta, de fecha 22 de octubre de 2015, asunto C-264-2014.

[115] WORLD BANK GROUP: “Cryptocurrencies and Blockchain. Europe and Central Asia Economic Update”, Office of the Chief Economist, mayo 2018, pág. 21 y siguientes.

[116] FONDO MONETARIO INTERNACIONAL: “Informe Anual 2016 del FMI”, disponible en la sección de “Publicaciones” del portal oficial web, disponible para consulta directa en Informe Anual 2016 del FMI (imf.org).

[117] FONDO MONETARIO INTERNACIONAL: “World Economic Outlook Update: Gloomy and More Uncertain”, juio 2022, pág. 16.

[118] LAGARDE, Christine: “Los bancos centrales y la tecnología financiera: ¿Un mundo feliz?”, Conferencia del Banco de Inglaterra, londres, 29 de septiembre de 2017, contenido en la base de datos de discursos del Fondo Monetario Internacional (FMI). Disponible para consulta directa en: Los bancos centrales y la tecnología financiera: ¿Un mundo feliz? (imf.org)

[119] “Proof of work”.

[120] “Proof of stake”.

[121] BANCO DE ESPAÑA: “Informe de Estabilidad Financiera. Primavera 2022”, págs. 149 y 152. Documento publicado para su consulta directa en el portal web oficial a través del enlace: Informe de Estabilidad Financiera. Primavera 2022. (bde.es).

[122] ARANGO-ARANGO, Carlos A., BERNAL-RAMÍREZ, Joaquín F., BARRERA-REGO, María M. Y BOADA-ORTÍZ, Alberto: “Criptoactivos”, documento técnico publicado en la sección de “Publicaciones” del portal web oficial del Banco de la República de Colombia, actualizado en fecha 4 de septiembre de 2018, pág. 1-5. Enlace directo para consulta disponible en: Criptoactivos | Banco de la República (banrep.gov.co) y documento-tecnico-criptomonedas.pdf (banrep.gov.co).

[123] BANCO CENTRAL DE CHILE: “Informe de estabilidad financiera. Primer trimestre 2018”, págs. 57-59, disponible para consulta directa en el enlace: https://www.bcentral.cl/documents/33528/133557/IEF1_2018rec4-2criptoactivos.pdf/346a0b40-5dec-672a-57b4-6f1e9f8b695f?t=1573279495173

[124] BANCO CENTRAL DE REPÚBLICA DOMINICANA: “Comunicado sobre criptomonedas y monedas y activos virtuales”, de fecha 30 de septiembre de 2021, disponible para su consulta directa en el enlace: https://bancentral.gov.do/a/d/5196-comunicado-sobre-criptomonedas-y-monedas-y-activos-virtuales

[125] SOTO PAULA, Windler: “Las criptomonedas: entre la promesa de ganancias y el alto riesgo”, publicación en la sección “Educación Financiera” del portal oficial de la Oficina de Servicios y Protección de los Usuarios Financieros (PRO USUARIO), como dependencia de la Superintendencia de Bancos, de fecha 12 de mayo de 2021, disponible para consulta directa en el enlace: https://prousuario.gob.do/educacion-financiera/blog/las-criptomonedas-entre-la-promesa-de-ganancias-y-el-alto-riesgo/

[126] SOTO PAULA, Windler: “Criptoactivos: riesgosa apuesta para <<refugiar>> tus ahorros”, publicación en la sección “Educación Financiera” del portal oficial de la Oficina de Servicios y Protección de los Usuarios Financieros (PRO USUARIO), como dependencia de la Superintendencia de Bancos, de fecha 5 de abril de 2022, disponible para consulta directa en el enlace: https://prousuario.gob.do/educacion-financiera/blog/criptoactivos-riesgosa-apuesta-para-refugiar-tus-ahorros/

[127] DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS INTERNOS, consultas técnicas núms. 2692 (s/f, bajo archivo “Consulta 10” del mes de octubre de 2021), 2759XXX (de fecha 23 de diciembre de 2021, bajo archivo “Consulta 6” del mes de diciembre de 2021), 2867XXX (de fecha 16 de marzo de 2022, bajo archivo “Consulta 24” del mes de marzo de 2022) y 2959XXX (de fecha 25 de mayo de 2022, bajo archivo “Consulta 40” del mes de mayo de 2022)  suscritas por Ubaldo Trinidad Cordero, en nombre de la Gerencia Legal, así como consulta técnica núm. 26409 (s/f, bajo archivo “Consulta 6” del mes de septiembre de 2021) suscrita por Yorlin Vasquez Castro, en nombre de la Subdirección Jurídica. Todas estas consultas técnicas se encuentran cargadas al portal web oficial de la DGII en el enlace directo: https://dgii.gov.do/legislacion

[128] SALAS OCAMPO, Luis Diego y ALFARO SALAS, Marly: “Criptomonedas y su efecto en la estabilidad del sistema financiero internacional: Apuntes para Centroamérica”, publicación en la “Revista Relaciones Internacionales” de la Universidad Nacional de Costa Rica, N° 95.1, 2022, pág. 49.

[129] PÉREZ MARÍN, María Ángeles: “Los criptoactivos y el Nuevo entorno financiero de la Unión Europea”, extraído de “El Derecho en la encrucijada tecnológica”, editado por César Villegas Delgado y Pilar Martín Ríos, Tirant lo Blanch, España, 2022, pág. 130.

[130] Algunos autores prefieren utilizar el término “cripto token” en lugar de “criptomonedas” o “criptoactivos” por ser más flexible al comprender una amplia variedad de activos digitales programables, o derechos de acceso, manejados por “smart contracts” y tecnología “blockchain” subyacente (KHAMISA, Alim: “Token economies”, extraído de “The emerald handbook of blockchain for business”, editado por H. Kent Baker, Ehsan Nikbakht, y Sean Stein Smith, Emerald Publishing, Reino Unido, 2021, pág. 121.

[131] JOHN, Cecil: “Bitcoin, cryptocurrency, blockchain. All you need to know about the metaverse, web 3.0, defi, NFTs”, editor Gildan Media LLC, Estados Unidos, 2022.

[132] CONRAD, Christian, CUSTOVIC, Anessa y GHYSELS, Eric: “Long- and Short-Term Cryptocurrency Volatility Components: A GARCH-MIDAS Analysis”, extraído de “Alternative Assets and Cryptocurrencies”, editado por Christian Hafner, editora MDPI, Suiza, 2019, pág. 2 (originalmente publicado como artículo en “Journal of Risk and Financial Management”, 11(2):23, en 2018).

[133] POWELL, Farran y CURRY, Benjamin: “The best crypto exchanges of 2022”, publicación en la revista Forbes, dentro de la sección “Forbes advisor”, temática “Investing”, de fecha 10 de agosto de 2022, Estados Unidos, disponible para consulta directa en Best Crypto Exchanges Of August 2022 – Forbes Advisor.

[134] ANGLÉS JUANPERE, Benjamin: “Respuestas fiscales al uso de las criptomonedas”, extraído de “El sistema jurídico ante la digitalización: estudios de derecho tributario”, dirigido por María Bertrán Girón y Julio Jiménez Escobar, Tirant lo Blanch, España, 2021, pág. 80 y 81.

[135] CUESTA VALERA, Salomé, FERNÁNDEZ VALDÉS, Paula y VIÑAS MUÑOZ, Salvador: “NFT y arte digital: nuevas posibilidades para el consumo, la difusión y preservación de obras de arte contemporáneo”, publicado en revista “Artnodes” de la Universitat Oberta de Catalunya, n°28, España, 2021.

[136] MARTÍN BOTELLA, Jesús: “Régimen legal de los videojuegos en blockchain”, extraído de “Actualidad. Propiedad intelectual 2022”, dirigido por Enrique Ortega Burgos, Tirant lo Blanch, España, 2022, págs. 117 y ss.

[137] MACK, Olga V.: “Blockchain value. Transforming business models, society, and comunities”, editorial Business Expert Press, Estados Unidos, 2020, págs. 57-68.

[138] MATINERO TOR, Joaquim: “NFTs (Non-Fungible tokens) y el metaverso”, extraído de “Actualidad. Nuevas tecnologías 2022”, dirigido por Enrique Ortega Burgos, Tirant lo Blanch,  España, 2022, págs. 330-332.

[139] GOFORTH, Carol R.: “How NIFTY! But are NFTs securities, commodities, or something else?”, publicado en UMKC Law Review, verano 2022, vol. 90 (4), Estados Unidos, 2022, págs. 777-779.

[140] SULLIVAN, Sean: “«NFTs: Future or Fad?» Excerpts from a practical discussion of NFT Use Cases and Copyright Concerns Raised by NFT offerings”, publicado en Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 45 (3), Estados Unidos, 2022, págs. 366-367.

[141] DE MOLINA RIUS, Alfonso Delgado: “Blockchain: concepto, funcionamiento y aplicaciones”, extraído de “Fintech, regtech y legaltech: fundamentos y desafíos regulatorios”, dirigido por Aurelio Gurrea Martínez y Nydia Remolina, Tirant lo Blanch, España, 2020, pag. 59.

[142] RINCÓN CÁRDENAS, Erick: “Derecho del comercio electrónico y de inernet”, Tirant lo Blanch, España, 2020, págs. 329-331.

[143] ANDRADE JARAMILLO, Sylvia Gabriela y GUTIÉRREZ CAMACHO, Juan Camilo: “Contexto internacional de las criptomonedas”, extraído de “Ley para regular las instituciones de tecnología financiera. Contexto, contenido e implicaciones”, coordinado por Rocío Haydee Robles Peiro, Tirant lo Blanch, México, 2020, pág. 292.

[144] DUTTA, Saurav K.: “The definitive guide to blockchain for accounting and business”, Emerald Publishing, Reino Unido, 2020, págs. 25-27.

[145] ALNASAA, Marwa, GUEORGUIEV, Nikolay, HONDA, Jiro, IMAMOGLU, Slem, MAURO, Paolo, PRIMUS, Keyra y ROZHKOV, Dmitriy: “Crypto, corruption, and capital controls: cross-country correlations”, Working Paper núm.“WP/22/60” del Fondo Monetario Internacional, marzo 2022, pág. 3.

[146] HASHEMI JOO, Mohammad, NISHIKAWA, Yuka y DANDAPANI, Krishnan: “Cryptocurrency, a succesful application of blockchain technology”, extraído de “Managerial Finance. Blockchain applications in Finance”, Vol. 46, n°6, editado por Krishnan Dandapani y Manuchehr Shahrokhi, Emerald Publishing, Estados Unidos, 2020, pág. 716.

[147] BANAFA, Ahmed: “Blockchain Technology and Applications”, River Publishers, Dinamarca, 2020, pág. 75.

[148] TAYLOR, El-Princess y TAYLOR, El-Ivan: “Understanding the Basics About Bitcoin & Other Cryptocurrencies. The Beginner’s 101 Guide. An Introductory Explanation for Beginners”, Parte 1, editor El-Princess Donyá Taylor Trust, Estados Unidos, 2018, pág. 3.

[149] HASHKEY CAPITAL: “Blockchain and Crypto Assets Investment Guide”, editado por Chris Cheung, The Commercial Press (H.K.) Ltd., China, 2022, págs. 122 y 123.

[150] MANTRY, Tarun: “Build a blockchain. Your comprehensive guide to cryptocurrencies”, BlueRose One Publishers, Inglaterra, 2022, pág. 88.

[151] Ver página 7 del documento titulado como “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité Europeo de las Regiones”, contentivo del “Plan de acción en materia de tecnología financiera: por un sector financiero europeo mas competitivo e innovador”, del mes de marzo de 2018 (Bruselas, 8.3.2018 COM(2018) 109 final). La Comisión Europea ha seguido las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI, también conocido como “Financial Action Task Force”, o “FATF”); se trata de un ente intergubernamental creado en 1989 con la misión de desarrollar políticas de prevención y combate anti lavado y sobre financiamiento del terrorismo. En este sentido, ver normativa europea correspondiente: Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018 relativo a los controles de la entrada o salida de efectivo de la Unión y por el que se deroga el  Reglamento (CE) n° 1889/2005; Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.

[152] Ver como ejemplo práctico el precedente fijado por el Banco de España en relación al registro y autorización del “exchange” denominado “Bit2me”, habilitándolo para realizar cambios de moneda virtual por monedas fiduciarias y proveer el servicio de custodia de monederos electrónicos. Los formularios aún se encuentran disponibles con sus respectivas descripciones en el enlace directo al portal oficial en: Oficina Virtual del Banco de España - Catálogo de trámites - Autorizaciones y registros para otro tipo de actividades (bde.es). Para fines complementarios, ver las normas españolas sobre cambio de monedas de curso legal: Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios y Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre (cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito).

[153] Ver Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE y 2009/110/CE.

[154] COLESANTI, J. Scott: “Legal and Regulatory Issues in the Temporary Regime”,  extraído de “The emerald handbook of blockchain for business”, editado por H. Kent Baker, Ehsan Nikbakht, y Sean Stein Smith, Emerald Publishing, Reino Unido, 2021, págs. 223 y 224.

[155] ORDELIN FONT, Jorge Luis y ORO BOFF, Salete: “La disposición post mortem de los bienes digitales: especial referencia a su regulación en América Latina”, publicación en la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 83, diciembre-mayo 2019, Perú, 2019, págs. 32-34.

[156] IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Javier: “Tokens valor (security tokens). Régimen y técnica de los criptoactivos negociables y sus mercados”, editora Reus y Universidad Pontificia Comillas, España, 2021, págs. 40-42 y 44. En el curso de esta explicación, el autor Ibáñez también agrega consideraciones valiosísimas sobre la utilidad de que en los sistemas de gobernanza de red se incluyan “previsiones indemnizatorias equivalentes a las que determinan las reglas jurídico-privadas de enriquecimiento injusto, compensación de los propietarios o legítimos poseedores desprovistos de sus derechos, y otras semejantes destinadas a compensar a los auténticos dueños, despojados en el caso de transmisión ilícita. Nótese que en el caso de una transacción de tokens en una red permisionada, en concreto de uso público o universal (PDL), el cesionario queda automáticamente legitimado y protegido por el mero hecho de la recepción de os tokens en su dirección de clave de red (y cartera digital asociada).”

[157] BARROILHET DÍEZ, Agustín: “Criptomonedas, economía y derecho”, publicado en la “Revista chilena de derecho y tecnología”, Vol. 8, núm. 1, Chile, 2019, págs. 46 y 55.

[158] AYALA ARISTIZÁBAL, Álvaro: “Naturaleza jurídica de las criptomonedas a la luz de los pronunciamientos de soft law en Colombia”, publicado en la “Revista Jurídica Piélagus”, Vol. 20, No. 1, Colombia, enero-junio de 2021, págs. 52-70.

[159] FONTICIELLA HERNÁNDEZ, Beatriz: “La protección del inversor minorista en el panorama fintech: crowdfunding, criptomonedas e initial coin offerings (ICO)”, editora Dykinson, España, 2021, pág. 135.

[160] FONTICIELLA HERNÁNDEZ, ibíd., pág. 140.

[161] SUÁREZ PUGA, Ernesto Alejandro: “Naturaleza y régimen jurídico de las criptomonedas”, publicado en la revista “Indret Privado”, N°3, España, 2022, pág. 385 y 386.

[162] RUÍZ RODRÍGUEZ, Raúl: “Las criptodivisas como medio de pago y el derecho internacional privado”, publicado en “Cuadernos de Derecho Transnacional”, Vol. 12, N°2, España, octubre 2020, págs. 741-743. Más adelante, este autor analiza la posible clasificación de las criptodivisas como bienes muebles intangibles y susceptibles de apropiación y propiedad privada, citando un ejemplo en que se puede reconocer como aportación no dineraria a una sociedad comercial (pág. 750).

[163] GARCÍA GARCÍA, Juan Antonio: “Régimen jurídico civil de los criptoactivos”, Editorial Colex, España, 2022, pág. 23.

[164] GARCÍA GARCÍA, ibíd., págs. 16-22, 25, 27-30, 33, 36, 52, 54-56, 59-60, 64-66, 137 y 140.

[165] Por ejemplo, la venta de inmuebles o vehículos de motor, y todos aquellos casos en que la norma exija el cumplimiento de requisitos formales propios de los actos ad solemnitatem para hacer efectiva la transferencia con sus respectivos trámites registrales y de publicidad.

[166] TYSON DURANSKE, Benjamin: “Virtual Law. Navigating the legal Landscape of Virtual Worlds”, ABA Publishing, Estados Unidos, 2008, pág. 220, traducción libre.

[167] La distinción francesa clásica entre derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniales es inútil a estas alturas por el alto grado de subjetividad sobre la determinación del influjo económico como nota característica de los derechos patrimoniales. La única utilidad práctica de tal distinción reposa sobre derechos extrapatrimoniales personalísimos que serían intransferibles, no por la ausencia de influjo económico directa y materialmente cuantificable y valorable, sino por su naturaleza o por prohibición expresa de la ley (por ejemplo, la autoría moral de una obra de una persona natural, o la herencia, según el derecho aplicable), aspectos que resultan indiferentes para el presente texto.

[168] CASTILLO PARRILLA, op. cit., vide supra notas 38 y 39.