NOTAS LEGALES SOBRE LA NUEVA MEDIDA DE LA DGA

* Artículo publicado en el periódico dominicano El Nuevo Diario, Sección Opinión, en fecha 4 de agosto de 2014. Versión digital aún disponible en:

http://www.elnuevodiario.com.do/APP/article.aspx?id=385430

NOTAS LEGALES SOBRE LA NUEVA MEDIDA DE LA DGA

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Lic. Juan Miguel Castillo Roldán

En fecha 26 de julio de 2005, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento para el Despacho Expreso de Envíos, mediante Decreto No. 402-05. Este estableció en su artículo 1 que "La importación y exportación de documentos y mercancías, con o sin valor comercial, por el sistema de despacho de envíos expresos" se efectuarían conforme a ese Reglamento, y añadió en su artículo 2 que los gravámenes correspondientes se cancelarían según las leyes aduaneras vigentes. El artículo 3 del Reglamento definió los "envíos expresos" como: "mercancías de todo tipo, tamaño, peso y valor que requieran de traslado urgente y disposición inmediata por parte del destinatario, transportadas por empresas de transporte expreso internacional y consignadas a personas jurídicas que prestan servicios de envíos expresos y que emiten el manifiesto de carga expresa a su nombre, así como cuando la compañía de transporte expreso internacional funcione como representante del consignatario final son desaduanizadas por éstas con aplicación de formatos electrónicos, procedimientos simplificados y dentro de rangos de cuantía previamente determinados.". Luego, en su artículo 4 estableció entre las mercancías "Categoría B" los "Envíos de bajo valor, libres del pago de derechos e impuestos. En esta categoría se incluyen: 1. mercancías exentas del pago de derechos e impuestos, cuyo valor individual  sea igual o inferior a un valor FOB de US$200.00 (Doscientos Dólares de 1os Estados Unidos de Norteamérica)".

Este Decreto fue adoptado en el marco de la introducción de la República Dominicana a las nuevas tendencias de la liberalización del comercio internacional, asumidas en los lineamientos establecidos por la Organización Mundial del Comercio (OMC, Resolución No. 2-95 del Congreso Nacional del 20 de enero de 1996, G.O. No. 9932) y la Organización Mundial de Aduanas (OMA, Resolución No. 139-04 del Congreso Nacional del 5 de marzo de 2003, G.O. No. 10267). En el plano de la integración económica regional, en fecha 9 de septiembre de 2005 se aprobó el DR-CAFTA mediante Resolución No. 357-05 del Congreso Nacional (G.O. No. 10336), el cual fue posteriormente implementado mediante las leyes No. 424-06 y No. 493-06. El artículo 11.13.1 sobre compromisos específicos del DR-CAFTA previó que los "servicios de envío urgente" estarían sometidos a ese tratado (literal "a"), los que definió (en su literal "b") como "la expedita recolección, transporte y entrega de los documentos, materiales impresos, paquetes, mercancías u otros artículos mientras que se tienen localizados y se mantiene el control de estos artículos durante todo el suministro del servicio". Los siguientes literales ("c" y "d") de este mismo artículo comprometieron a la República Dominicana a mantener el mismo nivel de apertura de mercado dispuestos para estos servicios antes de la entrada en vigor de ese Tratado, al tiempo que se asumía el compromiso de no adoptar ninguna nueva restricción que no estuviera prevista con anterioridad. Por aplicación de los artículos 5.7 y 5.11 (literal "a") del DR-CAFTA, tales disposiciones se aplicarían un año después de la entrada en vigor de ese Tratado, por lo que hoy se encuentran vigentes.

Años más tarde, mediante el artículo 49 de la Ley No. 253-12 sobre el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible (G. O. No. 10697), se suprimió la exención tributaria establecida por el Decreto No. 402-05. Sin embargo, el artículo único de la Ley No. 277-12 (G.O. No. 10700) que le siguió, derogó en toda su integridad ese artículo 49.

Dentro de este contexto, ¿qué implicaciones tiene el simple "aviso", anunciado por la Dirección General de Aduanas (DGA) en rueda de prensa del 30 de julio pasado, de que las compras por internet por debajo de US$ 200.00 dólares serán gravadas?

Lo cierto es que el régimen tributario depende de las regulaciones que emanan del Poder Legislativo, según lo previsto en el artículo 93.1 (literal "a") de la Constitución. En consecuencia, un Decreto del Poder Ejecutivo no tiene potestad para realizar exenciones tributarias, más que si se realiza por medio de sometimiento al Congreso Nacional en los términos del artículo 128 de la Constitución,  el cual establece las atribuciones presidenciales en condiciones de "Jefe de Gobierno".

Si bien el razonamiento anterior es, en principio, correcto, no menos cierto es que el Congreso Nacional ya se pronunció, como vimos anteriormente, sobre la legalidad de la exención aduanera creada por el Decreto No. 402-05 cuando se dictó la Ley No. 277-12. A ello se ha de sumar que la legitimidad del Decreto No. 402-05 se encuentra amparada por el cumplimiento de los compromisos y lineamientos asumidos y ratificados por el Congreso Nacional cuando República Dominicana ingresó a la OMC, a la OMA y al DR-CAFTA. Si la exención creada por el Decreto No. 402-05 es perfectamente legal y compatible con el ordenamiento jurídico dominicano, ergo, cualquier medida asumida por normativa de menor rango (como la resolución o simple "aviso" de un Ministerio o una Dirección General) tiende a quebrantar el principio de legalidad del régimen tributario, previsto en el artículo 243 de la Constitución y, además, compromete la responsabilidad del Estado dominicano frente a sus interlocutores comerciales internacionales.

Si el Decreto No. 402-05 goza de legitimidad y vigencia, según lo explicado en párrafos anteriores, ¿compromete la DGA su responsabilidad al publicar tal "aviso"?

El "aviso" de la DGA, por sus características y los efectos que produce, desde el punto de vista del Derecho Administrativo se calificaría como una "vía de hecho de la administración", aunque desde el ámbito estrictamente legal (y para fines de naturaleza procesal) podría ser referido como un "acto administrativo", hoy definido por el artículo 8 de la Ley No. 107-13 sobre Procedimiento Administrativo como "toda declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros". Sólo para empezar, por disposición del artículo 6 y 138 de la Constitución, y el párrafo II del artículo 30 de la Ley No. 107-13, tal actuación es nula por ser violatoria del principio de jerarquía de las normas y, por tanto, es inconstitucional y antijurídica bajo toda óptica jurídica.

La franca antijuridicidad es esa medida compromete la responsabilidad de la DGA y sus representantes, en tanto que el artículo 12 (numeral 17) de la Ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12 establece: "Principio de responsabilidad civil y penal. Los entes y órganos administrativos comprometen su responsabilidad civil y penal por los daños causados por la falta de sus órganos y servidores en el desempeño de la función administrativa, independientemente de las acciones que podré intentar para resarcirse del perjuicio propio causado por el dolo o la falta grave e inexcusable del servidor". ¿Cuáles serían esas responsabilidades en específico? El artículo 259 del Código Tributario (Ley No. 11-92), aplicable a la DGA como órgano de la Administración Tributaria (artículo 30) establece: "Casos De Incumplimiento. Constituyen, entre otros, casos de incumplimiento de los deberes formales, cuya responsabilidad corresponde a los funcionarios y empleados de la Administración Tributaria, sin perjuicio de los contemplados y sancionados en otras leyes, los siguientes: 6. Infringir las demás obligaciones que les imponen este Código, las leyes especiales y otras normas tributarias". La sanción aplicable en este caso es la prevista en el párrafo I (suspensión sin disfrute de sueldo hasta por tres meses y la destitución), sanciones que "procederán sin perjuicio de las que se establezcan en las leyes administrativas o Ley Penal Común" (artículo 262). ¿Qué dice el Código Penal al respecto? Lo siguiente: Art. 174.- (Modificado Ley No. 4381 del 7-2- 1956 G. O. 7945; Ley 224 del 26 -6- 84 y 46-99 del 20 -5- 99 ). Los funcionarios y oficiales públicos, sus delegados o empleados y dependientes, los perceptores de derechos, cuotas, contribuciones, ingresos, rentas públicas o municipales y sus empleados, delegados o dependientes, que se hagan reos del delito de concusión, ordenando la percepción de cantidades y valores que en realidad no se adeuden a las cajas públicas o municipales, o exigiendo o recibiendo sumas que exceden la tasa legal de los derechos, cuotas, contribuciones, ingresos o rentas, o cobrando salarios y mesadas superiores a las que establece la ley, serán castigados según las distinciones siguientes: los funcionarios y oficiales públicos, con la pena de la reclusión menor; y sus empleados, dependientes o delegados, con prisión correccional, de uno a dos años, cuando la totalidad de las cantidades indebidamente exigidas o recibidas y cuya percepción hubiese sido ordenada, fuere superior a sesenta pesos. (...) En todos los casos en que fuere pronunciada la pena de prisión, a los culpables se les podrá además privar de los derechos mencionados en el artículo 42 del presente Código, durante un año a lo menos, y cinco a lo más, contados desde el día en que hubieren cumplido la condenación principal; podrá además el tribunal, por la misma sentencia, someter a los culpables bajo la vigilancia de la alta policía, durante igual número de años. Además, se impondrá a los culpables una multa que no excederá la cuarta parte de las restituciones, daños y perjuicios, y que no bajará de la duodécima parte de esas mismas restituciones. Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a los secretarios y oficiales ministeriales, cuando el hecho se cometiere sobre ingresos de los cuales estuvieren encargados por la ley. Los derechos mencionados en el artículo 42 citado son, en resumen: derechos a votar y ser elegido, derecho a ser nombrado en funciones públicas, derecho a portar armas, entre otros.

¿Conclusión? La DGA debería de revocar el aviso publicado, o de lo contrario comprometería seriamente su responsabilidad jurídica penal y administrativa, según la base legal citada. En lo inmediato, y ante la evidente y desafortunada firmeza con la que la DGA ha mantenido su criterio en los últimos días, las vías procesales que pueden ser ejercidas son diversas, cada una de distinta naturaleza y susceptible de ser interpuesta ante distintas jurisdicciones. Desde el ejercicio de una acción directa en declaratoria de inconstitucionalidad (Tribunal Constitucional), hasta un recurso administrativo (Ministerio de Hacienda), un recurso contencioso administrativo acompañado de una solicitud de medida cautelar para suspender los efectos del "aviso", una acción de amparo y una acción de amparo de cumplimiento (estas últimas ante el Tribunal Superior Administrativo), son todas vías válidas que pueden ser utilizadas de acuerdo a todo el ordenamiento jurídico dominicano, y todos son procesos muy bien conocidos por la comunidad jurídica practicante. Ahora sólo queda esperar la respuesta de la DGA, la actitud que asumirá el Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional en los días subsiguientes. El panorama aparenta ser muy desfavorable para la DGA quien, a propósito de su nueva política, ha afectado muy negativamente su imagen frente a la opinión pública y un numeroso sector de la población dominicana, lo que representa un costo político más para el partido de gobierno que deberá ser enmendado de alguna forma.