EL DOMICILIO DE LAS COMPAÑÍAS DE CARPETA EXTRANJERAS

EL DOMICILIO DE LAS COMPAÑÍAS DE CARPETA EXTRANJERAS

Muchos empresarios y particulares en la Rep. Dom. han utilizado las llamadas “compañías de carpeta” o “de portafolio” para colocar a nombre de ellas propiedades mobiliarias e inmobiliarias.  ¿Cuál reconocimiento les da el derecho dominicano a estas compañías, constituidas y registradas en Panamá, Islas Vírgenes, Gran Caimán o en otros países con legislaciones apropiadas a la discreción? ¿Cuál es su verdadero domicilio, el del país de su constitución o el de su actividad? En conflictos con terceros, ¿dónde puede ser demandadas? ¿Qué pasa con  compañías de carpeta que actúan en sectores regulados o que contratan con el Estado dominicano?

Las sociedades comerciales gozan de plena personalidad jurídica en este país a partir de su matriculación en el Registro Mercantil por medio de documento de escritura pública o privada (esta inscripción no aplica para sociedades accidentales), de conformidad con el régimen la Ley 479-08 y su posterior modificación a través de la Ley 31-11. Dicho Registro es un sistema dependiente de las Cámaras de Comercio y Producción, las cuales dependen del Ministerio de Industria y Comercio, cuyas normas emanan de la Ley 3-02.

Cuando las sociedades se constituyen, es necesario hacer elección de un domicilio que constará en los estatutos de la misma. Por mandato del art. 8 de la Ley 479-08, este domicilio debe ser necesariamente el lugar de “principal establecimiento”, es decir, aquél donde se encuentre el “centro efectivo de administración y dirección de la sociedad”, el cual es una repetición del criterio del domicilio que ya reconocía el art. 102 del Código Civil. Esto aplica tanto para las sociedades dominicanas como extranjeras, con la excepción de que para las sociedades extranjeras la ley también reconoce como “domicilio” a las “oficinas del representante en cada jurisdicción de la República”.

La elección de un “domicilio social” tiene importantes consecuencias de cara a la personalidad jurídica de la sociedad, y por ende, para la atribución de la norma que regirá su vida societaria (lex societatis, la cual regulará típicamente su existencia, capacidad, funcionamiento, estructura, órganos, disolución etc.), sin perjuicio de las normas del ordenamiento nacional en que se inscriben para funcionar como sociedades extranjeras, las cuales incluirán reglas inderogables sobre la relación de la sociedad con los terceros, especialmente, aspectos sobre oponibilidad de su domicilio frente a demandas incoadas contra ella. En ese sentido, la ley dominicana ha expresado que los terceros podrán demandar a la sociedad tanto ante el domicilio estatutario o social como ante el “domicilio real”, lo cual aplica para casos en que hubiese una disociación entre ambos. Pero, observando más de cerca las previsiones legales, es fácil notar que la ley no reconoce la definición de “domicilio real” ni le coloca como sinónimo de lugar de “principal establecimiento”. Se trata del mismo vacío en cuanto a la definición de las “oficinas del representante en cada jurisdicción de la República”, las cuales sólo cabe especular que deben tratarse de las sucursales administradas por mandatarios con capacidad de representación, de acuerdo al art. 53.

A rasgos generales, las normas societarias suelen responder a un modelo de determinación del “derecho rector”, el domicilio (real y estatutario) y la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Existen dos modelos básicos: “teoría de la constitución” y “teoría de la sede real”. En el primero, el Estado reconoce la personalidad jurídica de la sociedad comercial constituida de forma regular conforme a un derecho que regirá su vida, sin importar que el lugar donde esté domiciliado o localizado su principal establecimiento se encuentre en un lugar distinto al de ese derecho o el domicilio estatutario (como sucede frecuentemente con las conocidas “compañías de carpeta”). En el segundo modelo, el Estado no reconoce la personalidad jurídica de la sociedad comercial si sucede una contradicción entre la sede real  (o lugar de principal establecimiento) con el lugar del derecho utilizado para la constitución de la sociedad o el domicilio estatutario. A nivel internacional, sencillamente algunas legislaciones societarias responden a al primer modelo, mientras otras responden al segundo (sentencia 81/87 de 27 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia Europeo, caso Daily Mail).

La pregunta es: ¿a cuál modelo corresponde la normativa dominicana? La respuesta no es muy sencilla, pues es necesario valorar las diferentes disposiciones de la Ley 479-08 y contrastarlas con leyes sectoriales (leyes aplicadas a sectores regulados, como mercados financieros, contratación pública, minería, etc.), las cuales también contienen disposiciones especializadas que influyen en el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, la consideración de su domicilio social/estatutario y real, y por último, su capacidad de ejercicio de actividades en esos sectores específicos.

En primer lugar, se debe aclarar que la ley societaria dominicana reconoce a las sociedades comerciales extranjeras, siempre que estén debidamente constituidas conforme al derecho utilizado para su creación. Como la ley dominicana no sanciona con desconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad cuya sede social y sede real se encuentren en lugares distintos, parecería válido afirmar que la misma corresponde al modelo de la teoría de la constitución. Por supuesto, es extraño encontrar modelos que lleven una u otra teoría al extremo, y la legislación dominicana no es la excepción, pues, conforme a lo dicho anteriormente, la ley dominicana solamente reconocerá la personalidad jurídica a las sociedades extranjeras “previa comprobación de su existencia legal por autoridad que corresponda de acuerdo con las formalidades establecidas por la ley del lugar de su constitución”. Por tanto, si sucediese, por ejemplo, que la sociedad extranjera quisiera registrarse en el Registro Mercantil de la República Dominicana en calidad de sociedad de capital española (es decir, alegando que estuviese constituida conforme al derecho español y con domicilio social, registral o estatutario en España), pero su domicilio real estuviese en Colombia, es muy probable que la autoridad dominicana no le reconozca la personalidad jurídica. La razón no es la sanción impuesta por la legislación dominicana  a la disociación entre domicilio estatutario y el domicilio real (que ya dijimos que al respecto la ley 479-08 no dice nada), sino, que en la misma medida en que la autoridad española rechace la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil español por haber disociación entre la sede registral y la sede real ( arts. 9 y 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio, contentivo de la Ley de Sociedades de Capital española), y consecuencia de esto el derecho español le desconozca la personalidad jurídica, el Estado dominicano también le desconocerá la personalidad jurídica a esa sociedad.

En segundo lugar, es necesario recordar que las normas societarias ordinarias tienen un carácter general, pero distinto a las normas aplicadas en sectores regulados que disponen un régimen especial cuya observancia es imperativa para que la sociedad pueda operar en esos sectores. Esas normas particulares contienen disposiciones que colocan bajo dela de juicio la clasificación de la legislación societaria dominicana en el renglón de la Teoría de la Constitución o la Teoría de la Sede Real. Ejemplos notables son los siguientes:

En materia bancaria y financiera. Código Monetario y Financiero, Ley 183-02, art. 39. En este caso, se trata de un reconocimiento poco detallado a la personalidad jurídica de sociedades extranjeras de actividad bancaria, con la imposición de limitación de actividades permitidas a ciertos modelos de instalación de establecimientos auxiliares, en el caso concreto, “oficinas de representación”, las cuales podrán ser instaladas para representar a la sociedad bancaria pero no podrán ejercer actividad de intermediación financiera.

En materia de mercado de valores. Ley de Mercado de Valores 19-00, art. 8, párrafo. Este  texto obliga al establecimiento del domicilio social en el país a las sociedades que ofertan públicamente valores en suelo dominicano dentro de mercado primario, lo que se manifestará en el proceso de inscripción en el Registro Mercantil como sociedad extranjera con domicilio social en República Dominicana y su posterior comprobación por la Superintendencia de Valores.

En materia de minería. Concesionarios de exploración, según la ley sobre minería 146 del 1971, art. 110. Dispone un régimen casi tan estricto como el anterior régimen de mercado de valores, pues se obliga a la sociedad a constituir domicilio legal en el país y, además, acreditar un apoderado general con facultades amplias para la gestión de los negocios en suelo dominicano.

En materia de generación o transmisión eléctrica. Decreto 749-02, que establece el  Reglamento para la aplicación de la  Ley de Electricidad 125-02. Es un régimen similar al régimen de materia de mercado de valores, se exige a la empresa extranjera a tener domicilio legal en la Rep. Dom.

En materia de seguros. Ley sobre seguros y fianzas 146-02, art. 13. Esta es una disposición de materia regulada que se orienta en sentido del criterio de la teoría de la sede real llevado al extremo, porque de forma clara desconoce la personalidad jurídica de la sociedad aseguradora o reaseguradora extranjera que pretende operar en el país, subordinando su reconocimiento a dos rígidas condiciones: primero, constitución de acuerdo con el Derecho dominicano; segundo, operar de forma principal en territorio dominicano (interpretación válida partiendo de que la sociedad estará obligada a “tener oficinas abiertas en la República Dominicana”, es decir, no se limita a exigir solo “oficinas de representación”, que en principio gozan de menos facultades para explotar la actividad empresarial de su matriz en su totalidad).

En materia de contratación con el Estado. La Ley 322 de 1981 establece que toda empresa extranjera que participe en sorteos o concursos de adjudicación de contratos con el Estado dominicano está obligada a asociarse con una empresa dominicana. Esta es una condición particular de reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera para participar en contrataciones públicas no vinculada a la “domicilización” registral ni constitución de la sociedad conforme al ordenamiento dominicano, sino a la asociación con otra sociedad dominicana.

La Rep. Dom., aunque es miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y parte en sus textos que fungen como instrumentos normativos, no se adhirió al Acuerdo de Contratación Pública que precisamente prohíbe este tipo de conductas proteccionistas consideradas contrarias al principio de “trato nacional” y “no discriminación” (art. III del Acuerdo), por lo que se podría presumir la validez de esta ley nacional. Sin embargo, el Acuerdo de Asociación Económica entre los Estados del Cariforum y las Comunidades Europeas  del año 2008 (acuerdo EPA), incluye en su Título IV, Capítulo 3, una serie de disposiciones sobre contratación pública. Particularmente en el artículo 167 de este Acuerdo se encuentra una disposición basada en principio de “trato nacional” en el que las partes se comprometen a dar igual trato, a propósito de las contrataciones con el Estado, a las empresas nacionales y las empresas extranjeras de las otras partes contratantes del Acuerdo. En este sentido, salvo que las disposiciones de la Ley 322 estuvieran amparadas en las excepciones del literal “c” del artículo 167 del Acuerdo, en las previsiones aplicables a licitaciones restringidas del artículo 170, en las previsiones aplicables a licitaciones limitadas del artículo 171, o en una o múltiples de las reservas fijadas por la República Dominicana en los Anexos, lo cierto es que las disposiciones de la Ley 322 carecen de validez. Aunque esto pudiese haber sido subsanado con la posterior adopción de la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, como el acuerdo no fue adoptado por la República Dominicana sino en el año 2008, fue cronológicamente imposible para los legisladores dominicanos tomar en cuenta una norma que aún no vinculaba al Estado dominicano, por lo que procedieron a incorporar la Ley 322 a la nueva Ley 340-06 en su artículo 79.

Estas incidencias en materia de contratación pública no afectan el régimen de reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras, pero guarda un estrecho vínculo con el marco de regulación sobre las actividades permitidas por el ordenamiento dominicano a las sociedades extranjeras, y actualmente pueden ser objeto de discusión sobre la invalidez de las mencionadas disposiciones de la Ley 322 de 1981 y la Ley 340-06.

Tomando en consideración que la legislación en materia societaria dominicana fue promulgada a finales del 2008, y que su última modificación profunda ocurrió hace tan sólo 2 años, lo cierto es que, más allá del análisis e interpretación jurídica de las normas vigentes no hay precedentes jurisprudenciales concernientes a problemáticas de reconocimiento de personalidad jurídica de sociedades extranjeras en relación con cuestiones de localización del domicilio social y su sede real, entendidos bajo el criterio asumido por la ley dominicana, el cual parece haber sido el criterio de la Teoría de la Constitución.

Aun así, las reglas sobre reconocimiento de personalidad jurídica a sociedades extranjeras siempre irán variando, como fue señalado, por rama de actividad que caiga en uno u otro sector regulado.

Indudablemente, el debate sobre reconocimiento o desconocimiento de personalidad jurídica de sociedades extranjeras y la ubicación del sistema normativo dominicano dentro del modelo de la “Teoría de la Constitución” o el modelo de la “Teoría de la Sede Real”, no solamente necesitará tomar en cuenta cada sector y materia (lo cual hace imposible emitir una calificación global final), sino que además deberá tomar en cuenta reconocimientos plenos de personalidad jurídica que habilitan a las sociedades a operar en su actividad sin ulteriores restricciones, y distinguirlos de los reconocimientos a la personalidad jurídica con imposición de limitaciones fijas a las actividades realizadas en el territorio dominicano.