RD y HAITÍ: ¿OMC o EPA?

RD y Haití: ¿OMC o EPA?

Por Lic. Juan Miguel Castillo Roldán

Magíster en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid

La globalización y la liberalización del comercio trajeron consigo más complejidades a las relaciones jurídicas internacionales, por lo que frente a situaciones como la que enfrentan hoy República Dominicana y Haití surgen una serie de interrogantes, empezando por la que aparenta ser la más sencilla de todas: ¿ante quién demandamos? Dado que en el entorno nacional se ha polemizado tanto sobre si demandar ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) o ante el foro del “Acuerdo de Asociación Económica” (A.A.E.) entre los Estados del Cariforum y la Unión Europea (más conocido como “EPA”); dados los esfuerzos fallidos de la Comisión Mixta Bilateral Domínico Haitiana y la renuencia de la parte haitiana; y dadas las explicaciones publicadas recientemente en este medio sobre cómo funcionan los mecanismos de reclamación ante la OMC, es momento propicio para examinar comparativamente los dos principales foros discutidos: OMC y EPA.

El “EPA” (en inglés: “Economic Partnership Agreement”), es un instrumento que sirve a la integración económica internacional, introducido a nuestro ordenamiento por resolución del Congreso Nacional No. 453-08, promulgado en octubre de 2008 y con entrada en vigor en 2009. En el caso de Haití, el EPA fue firmado, pero no ratificado posteriormente, lo que supone una limitada fuerza vinculante por no entrada en vigor formal para ese país. Es por ello que la aplicación del EPA para Haití dependería de su obligación de “no frustrar el objeto y el fin” del tratado antes de su entrada en vigor (art. 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, o “Convención de Viena”), y los alcances del compromiso de aplicación provisional estipulado en el art. 243.3 del EPA, respaldado por el art. 25.1, literal “a”, de la Convención de Viena.     

El EPA, al igual que los acuerdos de la OMC, consiste en un foro de negociaciones, una vía de reforzamiento de la cooperación y las relaciones internacionales y, sobre todo, una herramienta de liberalización progresiva del comercio, pero basada en principios distintos a los de la OMC. Por un lado, el sistema OMC se basa en el “multilateralismo” por su tendencia a la globalidad, cuya más representativa manifestación es la aplicación del principio de “nación más favorecida” (es decir, las facilidades comerciales otorgadas por un Estado a otro deben aplicar para todos los otros Estados miembros). Por el otro lado, los acuerdos regionales, como el EPA, se basan en la reciprocidad, aunque en el caso particular del EPA se trata de una reciprocidad asimétrica, propia de los distintos niveles de desarrollo observables entre los Estados del Cariforum y la Unión Europea.

El texto del EPA demuestra de forma expresa y continua una intención de no contrariar las disposiciones del sistema OMC y, además, trata de hacer uso de los acuerdos de ese sistema en la medida de lo posible. Ejemplos sobre materias específicas son: remisión al GATT, remisión a los acuerdos relativos a medidas compensatorias y antidumping, remisión a los acuerdos ADPIC, remisión al acuerdo sobre “Obstáculos Técnicos al Comercio” (OTC), remisión al acuerdo sobre “Medidas Sanitarias y Fitosanitarias” (MSF), entre otros. En el caso concreto de la remisión a los acuerdos OTC y MSF, el EPA incorpora su contenido por referencia literal.

En cuanto a la parte procesal, tanto el sistema OMC como el EPA reconocen mecanismos de resolución de diferencias que facultan a los miembros para someter a un litigio a sus contrapartes incumplidoras. Pero, aunque se trata de dos foros distintos, parece que en el actual debate República Dominicana – Haití por veda a importación de productos dominicanos, no se ha traído a colación dos factores que pueden ser determinantes: Primero, no importa ante cual foro demande RD, la base normativa justificativa será, en su gran parte, la misma (acuerdos OTC y MSF). Segundo, ambos procedimientos tienen ligeras similitudes, pero profundas diferencias que podrán afectar el resultado final.

Ambos procesos reconocen  la “solicitud de consultas” y el proceso de mediación, con la diferencia de que la mediación EPA (art. 205 del EPA) establece reglas un poco más específicas y claras que la mediación OMC (art. 5 del “Entendimiento sobre Solución de Diferencias”, o ESD), aunque ello es subsanable por acuerdo de las partes en conflicto. Ambos procesos contienen reglas de designación de los juzgadores, con una leve diferencia: mientras el “Panel arbitral” del EPA sólo admite 3 miembros, el “Grupo Especial” de la OMC es flexible y admite 3 ó 5 miembros. En caso de una decisión final de los juzgadores pronunciándose sobre las medidas correctivas a ser implementadas por el Estado perdedor, la aplicación de dichas medidas están sujetas a supervisión y control, de acuerdo a ambos sistemas OMC y EPA. Por un lado, el EPA no reconoce procesos de intervención de terceros en un litigio, mientras la OMC sí. Además, el EPA no reconoce un recurso de apelación, mientras la OMC sí.

En caso de incumplimiento por no adopción de medidas en tiempo “razonable” o “prudencial” (terminología equivalente utilizada en uno y otro sistema), ambos sistemas reconocen la posibilidad de una “compensación” (que en sentido práctico se traducirá en el otorgamiento de concesiones arancelarias adicionales no previstas con anterioridad, por mutuo acuerdo entre las partes), pero en caso de imposibilidad de llegar a una compensación, el mecanismo coactivo entra en juego.  Es ahí donde se destacan las diferencias entre el sistema OMC y EPA. El sistema OMC se distingue por la claridad para la aplicación de suspensiones arancelarias en caso del incumplimiento de la contraparte en sus obligaciones de rectificación de las medidas infractoras, obedeciendo una serie de reglas y criterios en el art. 22 del ESD. El EPA, sin embargo, es bastante ambiguo en la estipulación de “soluciones temporales en caso de incumplimiento”, haciendo referencia únicamente a la adopción de “medidas apropiadas” no definidas. Aun así, es justo hacer notar deficiencias en ambos sistemas coactivos en el concreto caso RD – Haití. Por un lado, en el sistema OMC el Estado dominicano debería enfrentar las consideraciones especiales para “Países menos desarrollados” que le ofrecen notables ventajas a Haití en el marco de un litigio. Por otro lado, en el sistema EPA el Estado dominicano deberá lidiar con la probable invocación de disposiciones medioambientales y sobre salud pública contenidas en el Capítulo 4 del Título IV del EPA, lo que prohibiría la aplicación de suspensiones como medidas coactivas. En todo caso, y para ambos sistemas, las medidas contra incumplimiento (constituyan o no suspensiones), pueden ser objeto de arbitraje.

¿Son excluyentes ambos foros? Depende. Nada impide que RD inicie solicitudes de consulta y procesos de mediación ante ambos foros de forma simultánea y sobre el mismo objeto (estrategia recomendada para evaluar cuál foro es el conveniente para RD y qué clima de negociación se respira en uno y en otro), pero por disposición del EPA en su art. 222, un foro se convertirá en excluyente del otro a partir de la constitución de un panel de juzgadores. Por supuesto, dicha exclusividad solo ocurrirá si se trata de una contestación sobre un mismo objeto, pudiendo válidamente separarse la contestación por sector (por ejemplo, por un lado, la veda a la importación de productos avícolas y, por otro lado, la veda a la importación de productos de polietileno), y así poder introducir reclamaciones con constitución de paneles ante ambos foros y de forma simultánea.

En fin, es necesario señalar la vasta experiencia del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC en el conocimiento de disputas, lo que dota de un alto nivel de especialización y le convierte en un juzgador más fiable. Además, es indiscutible que para cuando el EPA entró en vigor, la OMC ya había conocido 400 diferencias comerciales.

En la reunión documentada de la Comisión Parlamentaria Cariforum-UE de abril de este año, aún se reconoce la carencia de instituciones necesarias para el adecuado funcionamiento del EPA y se admite que se requiere tiempo para aprender plenamente sobre su funcionamiento (declaraciones de David Martin, presidente de la Delegación del Parlamento Europeo). Es por ello que el Estado dominicano debe entender que la decisión de someterse a uno u otro foro no deberá tomarse a la ligera, y que muchos criterios entrarán en juego sabiendo que una estrategia bien empleada revela una firme política de Estado.