La nueva Ley de Derecho Internacional Privado de República Dominicana y el orden público

*Artículo publicado en la edición número 340 de la revista jurídica "Gaceta Judicial", del mes de abril de 2015 (ISSN 2076-619X), páginas 62-65. La versión publicada en "Gaceta Judicial" fue modificada en fase de diagramación, removiendo las citas/notas al pié de página sin consentimiento del autor. La versión incluida en este Blog se encuentra completa en su forma original tal y como fue enviada originalmente por el autor a la revista.

La nueva Ley de Derecho Internacional Privado de República Dominicana y el orden público

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     Breves nociones sobre el concepto de "orden público" en el Derecho Internacional Privado.

El orden público, en su sentido general,  es tradicionalmente concebido, tanto por la doctrina clásica como moderna, como un concepto jurídico indeterminado y esencialmente problemático[1], pero que en el plano del Derecho Internacional Privado consiste en una figura con manifestaciones concretas en una doble dimensión bastante delimitada. Es, primero, un obstáculo a la eficacia, reconocimiento y ejecución en el foro de actos y decisiones dictadas en el extranjero; y segundo, una excepción a la aplicación de la legislación extranjera que ha sido designada por la norma de conflicto en el marco de una relación jurídica privada entre particulares impregnada de elementos que le atribuyen un carácter internacional (por ejemplo: nacionalidad, residencia y domicilio de las partes, hasta los lugares de suscripción y cumplimiento de obligaciones cuando se trata de relaciones contractuales).

De acuerdo con los Doctores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo[2], el orden público, en sentido amplio, representa un conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico interno, en el cual se reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Según explican, la aplicación del orden público deviene necesaria, sin importar los elementos extranjeros que se encuentren presentes en el supuesto de hecho, y en cuanto a su manifestación en el Derecho Internacional Privado agregan: "la dimensión negativa del orden público (...) se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto".

La "ley extranjera" cuya aplicación se evita comprende, grosso modo, todas aquellas normas que sean ajenas al ordenamiento jurídico del foro y que son pertenecientes a otro Estado (incluyendo Estados plurilegislativos), sin importar su "rango" constitucional o infraconstitucional (legal o infralegal), y sin importar la naturaleza civil o comercial de su contenido[3]. De la misma forma, el orden público, si así lo dispone el Derecho Internacional Privado interno, es un límite a la aplicación del contenido sustantivo y los efectos jurídicos del derecho extranjero material designado por la norma de conflicto que en condiciones normales regularía el fondo del supuesto de hecho, por lo que resulta indiferente lo que prevea el Derecho Internacional Privado del Estado extranjero cuya ley resulta inaplicable por causa de la excepción de orden público del foro[4].

Tal y como expone el Dr. Sánchez Lorenzo[5], se suele diferenciar entre "orden público interno" y "orden público internacional"[6]. El primero, puede resumirse de forma práctica en las normas estatales que son indisponibles para ser derogadas por convenciones particulares, de conformidad con la lex contractus. El segundo, se refiere a normas dispositivas del Derecho interno que, en razón de su interés público primordial, son aplicables incluso si la lex contractus depende de una legislación extranjera, como es el caso de las normas sobre libre competencia, protección al consumidor, derecho laboral e, incluso, las reglas que emanan de sectores regulados mediante intervención administrativa, como es el caso de la intermediación financiera y los servicios de seguro y reaseguro. Dicho de otra forma "En el orden público internacional dejamos de lado una norma extranjera, mientras en el orden público interno dejamos de lado lo convenido entre las partes" (...) "Cuando normas del derecho local del tribunal <<lex fori>> deben ser aplicadas inexorable y automáticamente con preeminencia sobre cualquier disposición extranjera, estamos frente a normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias de orden público internacional. (...) Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar[7] el contenido del derecho extranjero declarado aplicable a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado (...) En este caso, el legislador deja de lado la ley extranjera y nos indica cómo solucionar el caso. Se trata de una norma directa y no de una norma de colisión"[8].

Una de las principales razones que promueve el carácter imperativo de estas normas de orden público internacional reside en la injerencia organizada que ejerce el poder público dentro de su espacio en determinados sectores (por ejemplo, materias de derecho público y sectores económicos y sobre ordenación del mercado), como sucede en las áreas de libre competencia y protección a los consumidores, ya mencionadas anteriormente[9]. En otras palabras, el legislador del foro garantiza la aplicabilidad de las normas imperativas de determinados sectores mediante el mecanismo de orden público internacional, excluyendo así la posibilidad de aplicar un Derecho ajeno potencialmente lesivo en distintas escalas. Sin embargo, el Doctor Pedro de Miguel Asensio afirma: "Con gran frecuencia, el ordenamiento - o la norma relevante - no aclara de manera expresa si ciertas disposiciones son o no imperativas en las relaciones internacionales ni, en caso afirmativo, cuál es su ámbito espacial de necesaria aplicación, lo que exige una valoración por el aplicador de las disposiciones relevantes y de los objetivos perseguidos"[10].

Bajo tal tesitura, la difícil tarea de valorar lo que constituye o no las normas de orden público internacional y la forma de ejercerlas es delegada en los análisis jurídicos críticos y propositivos de la jurisprudencia y la doctrina. La eficacia, vigencia e idoneidad de tales valoraciones estarían, entonces, inevitablemente supeditadas a una multiplicidad de factores, entre ellos: primero, al nivel de compatibilidad de la ley, acto o decisión extranjera con el contexto del sector doméstico concernido (v.g., normativas de corte económico con capacidad de lesionar agentes del mercado cuyo territorio coincide con el foro, tales como los sectores de libre competencia, de protección al consumidor y los trabajadores); segundo, el nivel de flexibilidad y carácter derogable o inderogable del contenido de las normas locales que atañen de forma específica a la materia concernida por la ley, acto o decisión extranjera, al igual que las consecuencias jurídicas de su calificación y trasgresión (v.g., nulidad o validez de los actos jurídicos vulneradores de los preceptos legales aplicables y la posibilidad de ser pasible de sanciones penales y/o administrativas por la autoridad competente); tercero, la identificación de la ley, acto o decisión extranjera con los principios y valores socialmente aceptados, contextualizados en el espacio y tiempo, priorizando aquellos que se encuentren, de alguna forma, juridificados. En este sentido, el Dr. Ramón Viñas Farré acertadamente señala: "El carácter de orden público es deducido de ciertas disposiciones legales, de principios que han surgido y han sido adoptados por una sociedad (...) Su contenido es variable según los criterios que rigen la sociedad en cada momento y lugar. Por su naturaleza, es un concepto dinámico, cuya fijación corresponde a los jueces, con lo que la aplicación de dicha noción se convierte en una actividad, en cierto modo, discrecional y creadora del juez"[11].

El "orden público internacional" en la nueva Ley de Derecho Internacional Privado de la República Dominicana.

Parte de la doctrina local[12] que ha abordado las cuestiones relativas al orden público internacional dentro del Derecho Internacional Privado dominicano lo ha hecho, frecuentemente, desde la esfera de disposiciones aplicables de la Constitución de la República, el Código Civil, la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil y las disposiciones ya muy desfasadas de la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, del 20 de Febrero de 1928 (Código Bustamante).

Evidentemente, el mismo carácter mutable del orden público internacional sostiene que su contenido no puede ser "estático en el tiempo, ya que los principios fundamentales en los cuales se erige un Estado no son permanentes. Éstos pueden cambiar con el paso de los años y, por tanto, con ellos cambiará el significado del concepto de orden público internacional"[13]. En esa misma tónica, la República Dominicana, con la promulgación de la nueva Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana, de fecha 5 de diciembre de 2014, G.O. No. 10787 (de ahora en adelante "Ley 544-14"), ha adquirido un nuevo sistema de Derecho Internacional Privado, contentivo de nuevas disposiciones sobre la excepción de orden público, orden público internacional y "disposiciones imperativas", definidas y desarrolladas en materia de determinación de la ley aplicable de la siguiente manera[14]:

"Artículo 7. Definiciones. A los efectos de esta Ley se entiende por:

            2) Orden Público Dominicano: Comprende las disposiciones o principios imperativos no derogables por la voluntad de las partes;

            3) Orden Público Internacional: Es el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico dominicano y que reflejan los valores de la sociedad en el momento de ser apreciado;"

Artículo 66. Disposiciones imperativas. No obstante lo previsto en el Artículo 58, en los contratos se aplica las disposiciones cuya observancia la República Dominicana considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, como su organización política, social o económica.

Artículo 86. Causales de no aplicación de ley extranjera. No se aplica la ley extranjera si sus efectos son incompatibles con el orden público internacional.

            Párrafo I. La incompatibilidad de la ley extranjera se aprecia teniendo en cuenta la vinculación de la situación jurídica con el orden jurídico dominicano y la gravedad del efecto que produciría la aplicación de la ley.

            Párrafo II. Admitida la incompatibilidad de la ley extranjera, se aplicará la ley señalada

mediante otros criterios de conexión previstos para la misma norma de conflicto y, si esto no es posible, se aplicará la ley dominicana.

Introduciéndonos brevemente en aspectos prácticos, vistos los artículos 7.3 y 86 anteriormente citados, en caso de que el aplicador de una ley extranjera (que ha sido designada válida e inequívocamente por la norma de conflicto) pretenda examinar si las disposiciones de tal legislación foránea contradicen el orden público internacional, lo más adecuado sería razonar conforme a un método lógico que contribuya con la seguridad jurídica y la mayor previsibilidad posible de la solución del caso. Un juez apoderado de una causa civil sujeta al Derecho Internacional Privado dominicano podría comenzar por, primero, determinar la aplicación de la Ley 544-14 versus la aplicación del Código Bustamante u otro instrumento internacional[15], y segundo,  ubicar el supuesto de hecho dentro de una materia y un sector específicos, y a partir de ese momento aplicar, en su debido orden, las normas de lugar[16]. Por ejemplo, si se tratase de un contrato internacional suscrito entre grandes empresas que desarrollan actividades económicas en el territorio nacional, al haber implicaciones en el Derecho de Competencias el aplicador deberá iniciar por valorar el artículo 50 y sus numerales 1 y 2 de la Constitución dominicana (ámbito de protección de Derechos Fundamentales sobre libertad de empresa), para luego introducirse en el contenido de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, haciendo uso de los precedentes jurisprudenciales y constitucionales (si los hubiere), al igual que la consulta doctrinal que considere útil. Una vez realizado el análisis, el juzgador podrá determinar si la ley extranjera, en toda su integridad, es absolutamente incompatible con el ordenamiento jurídico dominicano, por tanto, inaplicable; o, por otro lado, si la ley extranjera es aplicable parcialmente, en la medida que al supuesto de hecho se le deban aplicar algunas disposiciones imperativas vigentes en la materia, tal y como señala el artículo 66 de la Ley 544-14. Siguiendo esta fórmula, se salvaguardaría el párrafo I del artículo 86 (por cuanto la ley extranjera sólo se declara inaplicable cuando su incompatibilidad produce efectos graves), y al mismo tiempo se estaría recurriendo a fuentes juridificadas (por tanto, legítimas) de inspiración del ordenamiento jurídico dominicano.

En casos de contratos de consumo celebrados entre consumidores y empresas, en los cuales la norma de conflicto determine, por alguna razón, que la ley aplicable es la de un tercer Estado, el aplicador/juzgador dominicano podría realizar un razonamiento similar al anterior: valorar el artículo 53 de la Constitución dominicana (ámbito de protección de Derechos Fundamentales de los consumidores), luego ver lo dispuesto por la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05, junto con los precedentes jurisprudenciales, constitucionales y doctrina de lugar. Entonces, podrá determinar si la ley extranjera material de protección al consumidor es inaplicable por incompatibilidad absoluta y grave con el orden público internacional, o si debe simplemente aplicarse disposiciones imperativas específicas de la materia.

En ambos casos prácticos anteriores, se trata de materias con incidencia directa en derechos constitucionalizados y normativa adjetiva que expresamente declara su contenido como "de orden público"[17] (las cuales no prevén reglas especiales de orden público internacional por lo que resulta aplicable la Ley 544-14, siempre y cuando no colida con lo dispuesto en convenios internacionales). No obstante, los casos que pudieren surgir en la práctica pueden ser de mucho mayor complejidad y con incidencia en materias cuya legislación omite aclarar en su articulado si se trata o no de disposiciones de orden público. Los aplicadores de leyes extranjeras deberán enfrentar la dificultad (al menos provisionalmente) de la inexistencia prácticamente absoluta de profundización en el concepto de orden público internacional por parte de la jurisprudencia dominicana, tanto sobre la definición imprecisa y errática prevista en el Código Bustamante, como la nueva definición reconocida por la Ley 544-14. En adición a esto, los aplicadores deberán encontrar formas de diferenciar en la Ley 544-14 el "orden público dominicano" (artículo 7.2) de las "disposiciones imperativas" aplicables en materia contractual (artículo 66), individualizando sus respectivas consecuencias.

Finalmente, la doctrina propositiva jugará un papel protagónico al momento de encontrar formas de interpretar y aplicar estas figuras jurídicas en el nuevo Derecho Internacional Privado de República Dominicana. Algunos autores optan por clasificar los criterios para identificar normas de orden público, por ejemplo, de la manera siguiente[18]: criterio formal (el orden público es expresamente establecido por el legislador), criterio técnico (aproximación con otras leyes, como por ejemplo, aquellas que imponen un alcance territorial) y criterio finalista (la ley se califica como de orden público o no en función del fin que persigue y el interés que representa). Desde otra óptica, algunos autores defienden una posible "desnacionalización" del orden público internacional, en la medida en que gana terreno la integración económica y de los Derechos Humanos[19], lo que impacta automáticamente en la reducción de casos en que sea posible oponer la excepción de orden público internacional para excluir la aplicación de la ley extranjera. Los tribunales dominicanos se encontrarán muy pronto obligados a someter las nuevas disposiciones legales a un escrutinio bibliográfico y un detallado análisis pormenorizado, con la importante meta de dar los primeros pasos de una larga trayectoria de evolución jurisprudencial, basada en cimientos sólidos que garanticen la previsibilidad y la seguridad jurídica de las relaciones de particulares sometidas a la nueva Ley 544-14.

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[1] "Los autores no formulan un concepto científico y acabado de esta expresión, debido a que, seguramente, no existe en el Derecho noción más difícil de definir y que haya dado lugar a más interpretaciones que ésta; y ello debido a la impresión y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa. El orden público se presenta variable, relativo, movedizo, de modo que escapa a la posibilidad de concretarlo en los límites de una fórmula matemáticamente exacta" - GUZMÁN LATORRE, Diego: "Tratado de Derecho Internacional Privado", Editorial Jurídica de Chile, 1989, Santiago de Chile, Chile, p. 365.

[2] FERNÁNDEZ  ROZAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: "Curso de Derecho Internacional Privado", Editorial Civitas, 1996, Madrid, España, p. 314, 315 y 381.

[3] GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D. y FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: "Orden Público como correctivo funcional: artículo 12, apartado 3, del Código Civil", en "Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales", Volumen 2, Editado por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, 1995, España, p. 898.

[4] Ibíd., p. 899.

[5] SÁNCHEZ LORENZO, Sixto A.: "Introducción al Derecho de los contratos internacionales", Editorial Funglode, Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales, 2013, Santo Domingo, República Dominicana, p. 186 y ss.

[6] La expresión "orden público internacional" es de utilización común en la doctrina, pero ello no le exime de críticas razonables, puesto que por sí sola puede ser engañosa y confusa, en tanto que sugiere falsamente la existencia de principios universalmente aceptados, cuando en realidad se trata de "orden público en el Derecho Internacional Privado". Ver MADRID MARTÍNEZ, Claudia: "Instituciones Generales de Derecho Internacional Privado: Más allá del problema conflictual", extraído de "Estudios de Derecho Internacional Privado: homenaje a Tatiana Maekelt: contribución de sus alumnos", Editado por GUERRA, Victor Hugo, Universidad Católica Andrés Bello, 2012, Caracas, Venezuela, p. 155-226.

[7] "Averiguar" el contenido del derecho extranjero realmente sí es necesario, porque sólo conociendo su contenido y sus efectos es posible tomar la decisión de no aplicarlo en base a la excepción de orden público internacional.

[8] WEINBERG, Inés M.: "Derecho Internacional Privado", Editora LexisNexis Depalma, 2004, Buenos Aires, Argentina, p. 139 y 144.

[9] DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A.: "Contratación comercial internacional", extraído de "Derecho de los Negocios Internacionales" de FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; ARENAS GARCÍA, Rafael y DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Editora Iustel, 2013, Madrid, España, p. 343.

[10] Ibíd.

[11] VIÑAS FARRÉ, Ramón: "Dret Internacional Privat del Principat D'Andorra", Vol. I, Editora Marcial Pons, 2002, Barcelona, España, p. 100 (traducción libre).

[12] ROSARIO, Juan Manuel: "Tratado de Derecho Internacional Privado", Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2005, Santo Domingo República Dominicana, p. 91-93.

[13] ROLDÁN PARDO, Juan Felipe: "El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y arbitraje internacional", publicado en Revista de Derecho Privado N° 44, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, julio-diciembre 2010, Bogotá, Colombia,  p. 10.

[14] Los subrayados que figuran en los artículos citados de la Ley No. 544-14 corresponden al autor.

[15] Ver artículo 3 de la Ley No. 544-14.

[16] En este caso, determinar si existe una ley especial que incluye contenido regulador de supuestos de Derecho Internacional Privado; en caso positivo, prevalecen las disposiciones de dicha ley especial, en consecuencia, también prevalece todo lo que diga esa ley referente al orden público internacional (ver artículo 4 de la Ley No. 544-14).

[17] Ver artículo 1 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (G.O. No. 10458); artículo 2 de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05 (G.O. No. 10337); y artículo 111 de la Constitución dominicana.

[18] MOJICA GÓMEZ, Liseth A.: "Manual Práctico Derecho Internacional Privado", Centro Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2003, Colombia, p. 38-42.

[19] GRAHAM, James: "Teoría General de Derecho Internacional: Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado, Derecho Transnacional", Zamanga Editores, 2014, p. 137.